La noción de buen gobierno en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Beatriz Tomás Mallén*
1. Cuestiones preliminares: la reciente aparición de la noción de «buen gobierno» en la justicia de la Unión Europea [arriba]
El presente trabajo[1] pretende acercarse a la noción de buen gobierno en el seno del organigrama judicial de la Unión Europea (UE). Como es sabido, dicho organigrama, bajo la denominación conjunta de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se compone básicamente del Tribunal de Justicia como tal (TJUE) y del Tribunal General (TGUE). En este sentido, me aproximaré tanto a las sentencias de ambos tribunales como a las conclusiones de los Abogados Generales que se refieren explícitamente al «buen gobierno»[2].
Desde esta perspectiva, a diferencia del término «buena administración» que puede encontrarse en más de un millar de sentencias de la Justicia comunitaria en su sitio web oficial[3] (lo cual viene en gran medida favorecido por el reconocimiento expreso del derecho a una buena administración en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales)[4], el término «buen gobierno» únicamente se halla en cinco sentencias (dos del TJUE y tres del TGUE) y en nueve conclusiones de los abogados generales; en cuanto a estas últimas, como se comprobará, dos fueron secundadas por la correspondiente sentencia del TJUE, mientras que en los otros siete supuestos no hubo alusión expresa a «buen gobierno» en la respectiva sentencia. Lo analizaremos en los siguientes apartados. En cualquier caso, es menester aclarar, a este respecto, que las sentencias del TJUE suelen ser más breves y pragmáticas en términos de economía procesal y resolución del asunto, además de no incluir citas doctrinales, mientras que las conclusiones acostumbran a ser textos más extensos y con apoyo bibliográfico (además del lógico apoyo jurisprudencial, más precedentes y conclusiones) en las correspondientes notas a pie de página o finales.
En estas coordenadas, la primera sentencia del TJUE que contiene explícitamente la noción de buen gobierno data de mayo de 2008 (precedida por las conclusiones del Abogado General de septiembre de 2007), en tanto que el TGUE la incluye por vez primera en una sentencia de septiembre de 2014. Por consiguiente, cabe constatar el uso reciente de la noción de buen gobierno en el ámbito de la Justicia de la UE, además de un número más bien modesto de resoluciones judiciales que han abordado su alcance desde diversas vertientes que conviene sistematizar y analizar en las páginas que siguen.
Con relación a dicha apreciación cuantitativa, una explicación del reducido número de sentencias (y conclusiones) del TJUE sobre buen gobierno en comparación con el nutrido contingente de pronunciamientos (tanto del TJUE como del TGUE) sobre buena administración reside en que la primera noción adquiere perfiles más difusos y se refiere a situaciones de alcance más general, mientras que la segunda noción engarza con supuestos concretos que afectan a destinatarios igualmente individualizados. Desde este mismo punto de vista, el buen gobierno se concibe en clave de política pública o principio rector de la actuación gubernamental, en tanto que la buena administración llega a configurarse como derecho fundamental; en tal dirección, un código de buen gobierno obedece a pautas de proyección general hacia la ciudadanía, mientras un código de buena conducta administrativa tiene una proyección más individualizada en cada persona física o jurídica afectada.
A continuación, procederé a sistematizar el acercamiento jurisprudencial al TJUE en torno a tres dimensiones del buen gobierno: una primera que entronca con la clásica configuración política del buen gobierno desde su consideración como orden constitucional democrático; una segunda, igualmente clásica, que tiene que ver con una eficiente y leal gestión de la cosa pública; y una tercera, más actual, guiada por los dictados de apertura y transparencia. En fin, las diversas facetas del buen gobierno darán pie para unas reflexiones conclusivas acerca de los perfiles jurídico-constitucionales de las exigencias del buen gobierno más allá de los imperativos de la ética pública[5].
2. La clásica configuración política: buen gobierno como orden constitucional democrático [arriba]
Como se avanzaba, la primera sentencia del TJUE que alude explícitamente al buen gobierno fue dictada en fecha 20 de mayo de 2008 (Comisión/Consejo, asunto C-91/05). Tiene su origen en un recurso contra el Consejo de la UE formulado por la Comisión en donde ésta solicitaba la anulación de la Decisión 2004/833/PESC del Consejo, de 2 de diciembre de 2004, por la que se aplicaba la Acción Común 2002/589/PESC con vistas a una contribución de la UE a la Comunidad Económica de los Estados del África Occidental (CEDEAO) en el marco de la moratoria sobre las armas ligeras y de pequeño calibre[6], alegando que el Consejo carecía de competencia para adoptarla. Sin perjuicio del interés de dicho conflicto competencial entre ambas instituciones de la UE, lo que en sustancia nos importa ahora es el alcance del buen gobierno como equivalente a orden constitucional democrático proyectado hacia el exterior, que obviamente tiene que ver con la condicionalidad política en la cooperación al desarrollo y el corolario de la exportación de las exigencias democráticas.
Concretamente, ese significado del buen gobierno se encuentra recogido en una sección del conocido como Acuerdo de Cotonú suscrito en 2000 entre la entonces Comunidad Europea y los Estados ACP (África, Caribe y Pacífico)[7], en cuyo desarrollo la Comisión propuso implementar un programa de política regional de buen gobierno y prevención de conflictos. Y es justamente la rúbrica de dicha sección la citada por el TJUE en su sentencia de 20 de mayo de 2008[8]. Esa dimensión internacional de los imperativos democráticos de buen gobierno se plasma en el art. 1 del Acuerdo («Objetivos de la Asociación»), en donde se manifiesta que su celebración responde al «fin de promover y acelerar el desarrollo económico, cultural y social de los Estados ACP, de contribuir a la paz y a la seguridad y propiciar un clima político estable y democrático». Por otro lado, el art. 11 del Acuerdo pone en conexión esta primera vertiente clásica del buen gobierno con la asimismo clásica relativa a la buena y leal gestión (que se abordará en el siguiente apartado), poniéndose el énfasis en el reforzamiento de «la legitimidad democrática y la eficacia de la gestión de los asuntos públicos»[9].
Al margen de esta sentencia, no contamos con ninguna otra del TJUE que explícitamente haya aludido al buen gobierno desde esta primera perspectiva clásica, puesto que la segunda sentencia del TJUE sobre el particular puso el foco de interés en la otra vertiente clásica (la relativa a la buena y leal gestión que, como se ha dicho, se verá en el apartado 3, infra). Con ello en mente, resulta interesante traer a colación las conclusiones más antiguas (de 1997) y más recientes (de 2020) de abogados generales que han mencionado la noción de buen gobierno. Las primeras, en puridad, fueron presentadas por el catedrático de Derecho Constitucional Antonio La Pergola (a la sazón abogado general, más tarde juez del TJUE) el 23 de septiembre de 1997 en el marco del asunto C-171/96 (Pereira Roque), y realmente contenían una referencia explícita al buen gobierno a través de una cita doctrinal para resaltar la extensión de los principios de la democracia constitucional y la separación de poderes a antiguas colonias o territorios de ultramar de países miembros de la Europa comunitaria: en dicho asunto se trataba de las Islas del Canal y su relación con el Reino Unido y «la responsabilidad de garantizar su buen gobierno [el de dichas Islas] que corresponde a la Corona»[10]. Por lo demás, en la sentencia del TJUE en dicho asunto C-171/96, de fecha 16 de julio de 1998, ya no se incluía ninguna consideración explícita a la organización constitucional del Reino Unido en clave de buen gobierno y su extensión a dichos territorios.
Por su parte, las conclusiones más recientes con referencia expresa al buen gobierno como homologable a orden constitucional democrático hacia el exterior fueron formuladas en fecha 24 de septiembre de 2020 por el abogado general Gerard Hogan en el marco del asunto C-398/19 (Generalstaatsanwaltschaft Berlin/Fiscalía General de Berlín - Extradition vers l'Ukraine), que versaba sobre el respeto de las exigencias de respeto de la democracia y los derechos humanos en materia de extradición de un nacional de un Estado miembro de la UE hacia un país tercero (Ucrania)[11], así como la problemática de la lucha contra la impunidad a través del ejercicio de la jurisdicción universal. Lo más interesante radica, precisamente, en la conexión que se realiza en esas conclusiones entre la puesta en marcha de esa jurisdicción extraterritorial desde un Estado para defenderlo frente a hechos que afecten «a la paz, al orden público y al buen gobierno» de dicho Estado[12]. En este asunto, la concreta sentencia resolutoria del TJUE (de fecha 17 de diciembre de 2020) no contiene un apartado similar. Ahora bien, la respuesta dada por el TJUE en su argumentación y en el fallo, en el sentido de avalar la posibilidad de la extradición solicitada[13], ofrece un voto de confianza hacia el buen gobierno del país tercero.
Desde esta última perspectiva y a la luz de las sentencias y de las conclusiones mencionadas, no deja de ser paradójico que desde la UE se apueste por las exigencias democratizadoras del buen gobierno hacia el exterior y exprese eventualmente su confianza en los países terceros y, en cambio, curiosamente, en materia de extradición (y la figura equivalente interna de la orden de detención y entrega o «euroorden») se haya mostrado incapaz de evitar lamentables conflictos y muestras de desconfianza mutua entre los propios Estados miembros de la UE, habiendo ello recibido el reproche en algún caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[14]. Por lo demás, no es la primera vez que surge esa paradoja, en el sentido de ponerse de manifiesto la incoherencia de exigir parámetros de democracia a países terceros cuando un Estado candidato a la adhesión revelara un déficit democrático institucional similar al que aqueja a la propia UE[15].
Vale la pena cerrar el presente apartado por referencia a la noción de buen gobierno como orden constitucional democrático y respeto de los derechos humanos en las relaciones exteriores de la UE en el escrutinio realizado por el TGUE. Dos son los pronunciamientos de este órgano jurisdiccional de la UE que han afrontado dicha problemática con alusión explícita al buen gobierno. El primero de ellos es la sentencia de 18 de septiembre de 2014, dictada en el asunto T-168/12 (Georgias y otros/Consejo y Comisión), que tiene su origen en la impugnación de determinadas medidas restrictivas adoptadas por la UE contra determinadas personas y entidades (congelación de fondos) respecto de la situación de Zimbabue y las graves violaciones de derechos humanos cometidas por el Gobierno de ese país. Pues bien, en el apartado 56 de dicha sentencia se justifica que «el objetivo de dichas medidas restrictivas es animar a las personas a las que se dirigen a rechazar las políticas que conducen a la supresión de los derechos humanos, de la libertad de expresión y del buen gobierno»; seguidamente, en los apartados 80, 81, 82 y 95 se hace hincapié en esa noción de buen gobierno asociada al rechazo de políticas que conduzcan a la supresión de los derechos humanos, puesto que aceptar la tesis de los demandantes «desacreditaría la democracia» (apartado 81)[16].
El segundo pronunciamiento vino de la mano de la sentencia del TGUE de 22 de abril de 2015, adoptada en el asunto T-190/2012 (Tomana y otros/Consejo y Comisión), que trae causa de análogas medidas restrictivas con relación a la situación humanitaria en Zimbabue. Y, en lo que concierne al buen gobierno, se reproduce prácticamente la argumentación anterior, en este caso, en los apartados 97 y 297 de la sentencia, observándose en este último el carácter limitado de la proyección exterior de las exigencias democráticas impulsadas desde la UE[17].
Por lo demás, en el recurso formulado en fecha 21 de octubre de 2009 ante el TGUE, que dio lugar al asunto T-429/09 (Campailla/Comisión), se mencionó explícitamente en su argumentación la idea de buen gobierno[18] que, sin embargo, no pudo ser objeto de recepción expresa en una eventual sentencia, dado que el demandante desistió del recurso, concluyéndose el asunto mediante el archivo decretado por el presidente del TGUE mediante auto de fecha 17 de mayo de 2010.
3. La igualmente clásica dimensión del buen gobierno como eficiente y leal gestión [arriba]
Enlazando con la reflexión anterior al hilo de la candidatura para ser país miembro de la UE, es conocido que la adhesión a las originarias Comunidades Europeas exigía, además del lógico requisito de ser un Estado europeo (que se plasmaba, por ejemplo, en el art. 237 del Tratado de Roma de la Comunidad Económica Europea), una doble condición política (régimen democrático) y económica (sistema liberal y capitalista). A continuación, el Tratado de la UE de 1992 (Tratado de Maastricht) hizo explícito que los Estados miembros debían tener «sistemas de gobierno (...) fundados en los principios de la democracia».
Un año después, en 1993, a raíz de las peticiones de antiguos países comunistas de unirse al proyecto comunitario europeo tras la caída del telón de acero, los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en Consejo Europeo en la capital de Dinamarca adoptaron los «criterios de Copenhague». Mediante ellos, se perfilaron los dos primeros criterios mencionados (el político y el económico)[19] y, sobre todo, se agregó un tercero, a saber: la capacidad de asumir las obligaciones de adhesión, incluida la compatibilidad con los objetivos de la Unión, para lo cual los nuevos Estados miembros deben contar con una administración pública capaz de aplicar y gestionar las normas de la UE en la práctica. En otras palabras, se añadía como criterio esa otra dimensión clásica del buen gobierno como eficiente y leal gestión de los asuntos públicos. Lo cual, por cierto, guarda una relación estrecha con la lucha contra la corrupción en el seno del aparato orgánico de cada Estado y, por ende, en el propio sistema institucional de la UE.
Sobre esta precisa cuestión, merece la pena aludir a las conclusiones del abogado general Gerard Hogan presentadas el 17 de diciembre de 2020 en el marco del asunto C-130/19 (Tribunal de Cuentas/Pinxten), que trató sobre el incumplimiento de las obligaciones que dimanan del cargo de antiguo miembro del Tribunal de Cuentas Europeo[20], un incumplimiento que lógicamente debe dar lugar a las correspondientes sanciones (como, por ejemplo, la privación del derecho a la pensión o de cualquier otro beneficio sustitutivo). Conviene entonces transcribir el apartado 66 de dichas conclusiones, pues delimitan meridianamente la noción de buen gobierno en la vertiente que abordamos:
«la necesidad de una auditoría externa de las finanzas públicas está ampliamente aceptada y considerada como uno de los pilares de la democracia. Es conveniente que los ciudadanos y contribuyentes de la Unión tengan certeza sobre la forma en que se recaudan y se gastan los ingresos públicos. Como institución de control no representativa, el Tribunal de Cuentas desempeña un papel fundamental en la gobernanza democrática, a pesar de que, al igual que los tribunales de la Unión, este tipo de institución no esté directamente sometida al escrutinio político de la votación popular. Por lo tanto, la clave de la legitimidad del Tribunal de Cuentas reside en su independencia y en la importancia de su actuación velando por el buen gobierno y fomentando la confianza social en la forma en que los tributos y otros ingresos de la Unión se utilizan de forma adecuada y eficiente»[21].
Y el abogado general vuelve a incidir en ello en el apartado 211 de las referidas conclusiones al delimitar el alcance de los actos irregulares controvertidos:
«si bien algunos de estos actos tuvieron incidencia en el presupuesto de la Unión, todos ellos afectaron también a la credibilidad y la imagen pública de la Unión y, en particular, del Tribunal de Cuentas. Esto resulta especialmente lamentable en el caso de una institución como el Tribunal de Cuentas, cuya legitimidad reside en su independencia y cuya importante función consiste en fomentar el buen gobierno y la confianza en la forma en que se emplean los ingresos públicos de la Unión. Si no se puede confiar en que un miembro del Tribunal de Cuentas observe escrupulosamente altos estándares en el ámbito financiero, esto socava todo el sistema de supervisión financiera dentro de la Unión y causa un grave daño a la propia institución a la que pertenece»[22].
En la reciente –y extensa, con 915 apartados que anteceden a la parte dispositiva– sentencia del TJUE que ha puesto fin a dicho asunto, de fecha 30 de septiembre de 2021, no se menciona expresamente la noción de buen gobierno; si bien el TJUE acoge la propuesta del abogado general de declarar que el Sr. Pinxten ha incumplido las obligaciones que dimanan del cargo de miembro del Tribunal de Cuentas Europeo (arts. 285 y 286 TFUE), se le prive de dos tercios de sus derechos de pensión y beneficios conexos y, por ende, declare inadmisible y, en cualquier caso, infundada la pretensión indemnizatoria del Sr. Pinxten basada en motivos procedimentales, condenándole asimismo en costas. Con carácter añadido, el TJUE rechazó en su sentencia suspender el procedimiento ante él hasta que se resuelva el procedimiento penal entablado en Luxemburgo tras la transmisión a las autoridades estatales de dicho país del informe de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF); a tal efecto, razonó en su apartado 86 que el procedimiento previsto en el art. 286.6 TFUE posee una función propia, en tanto que se dirige a «garantizar el buen funcionamiento de las instituciones europeas», lo cual le distingue de la función de un procedimiento penal nacional. En suma, el TJUE no percibió que pudiera resentirse el principio que prohíbe sancionar dos veces por los mismos hechos.
En todo caso, con anterioridad a este asunto, ha habido otros que ya habían considerado equiparable la noción de buen gobierno a la de buena gestión de la cosa pública, entre otras cuestiones por referencia a la gestión del sistema bancario. De hecho, la última sentencia del TJUE en la que se ha mencionado la expresión «buen gobierno», de fecha 16 de julio de 2020 (asunto C-686/18, Adusbef y otros), se ha inscrito en el contexto de esta segunda noción clásica. La controversia giró en torno a la conformidad con el Derecho de la UE de una normativa nacional que establece un límite máximo a los activos de los bancos populares constituidos como sociedades cooperativas y que permite limitar el derecho al reembolso de las acciones de los socios que causan baja. Pues bien, en lo que nos atañe, el TJUE declara en su sentencia que esa normativa nacional es conforme a las exigencias comunitarias europeas, puesto que los objetivos perseguidos por dicha normativa
«pueden asegurar el buen gobierno del sector bancario cooperativo, la estabilidad de este y el ejercicio prudente de la actividad bancaria, contribuyen a evitar la quiebra de las entidades de que se trata, o incluso el riesgo sistémico, y, por consiguiente, a garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero» (apartado 91)[23].
En este mismo panorama, es posible encontrar algunas conclusiones de abogados generales que han aludido explícitamente al buen gobierno (alusión no seguida por la sentencia correspondiente) en conexión con la buena gestión tributaria, a propósito del carácter razonable o no de la exigencia de una tasa como contraprestación económica por el suministro de información medioambiental (en la filosofía del Convenio de Aarthus[24]). En tal dirección, vale la pena mencionar las presentadas el 16 de abril de 2015 por la abogada general Eleanor Sharpston en el asunto C-71/14 (East Sussex County Council), en cuyo apartado 82 señala que la Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 relativa al acceso del público a la información medioambiental
«exige a las autoridades públicas que garanticen que el importe de las contraprestaciones económicas que apliquen no excede de lo razonable, conforme al criterio de lo que objetivamente se considera un “importe razonable” con arreglo a la legislación de la Unión Europea. (66) Ello no se opone, como tal, a una disposición de Derecho nacional en virtud de la cual una autoridad pública debe asegurarse de que la tasa exigida cumple ese criterio. En efecto, cabría esperar que, en aras del buen gobierno, la autoridad pública ejerza dicho control en primer lugar sobre el importe de la tasa establecida. Esto constituye una etapa anterior, e independiente, de la revisión administrativa y judicial que exigen, respectivamente, los apartados 1 y 2 del art. 6 de la Directiva 2003/4»[25].
Por otra parte, unos asuntos anteriores (asuntos acumulados C-120/06 P y C-121/06 P, FIAMM y FIAMM Technologies/Consejo y Comisión, y Fedon & Figli y Fedon America/Consejo y Comisión, respectivamente) resaltaron la relación entre buena gestión y responsabilidad, en el marco de un recurso de casación formulado por unas empresas europeas que pretendería obtener una reparación del perjuicio que alegaban haber sufrido como consecuencia de un recargo aduanero impuesto por los Estados Unidos sobre las importaciones de acumuladores estacionarios y de estuches para gafas procedentes de varios Estados miembros como medida de retorsión por la no ejecución por la UE de la decisión por la que el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) había declarado la incompatibilidad del régimen comunitario de importación de los plátanos con las normas de la OMC. Desde tal prisma, en las conclusiones del abogado general Poiares Maduro presentadas en fecha 20 de febrero de 2008 se señaló que
«la acogida del principio de responsabilidad objetiva sirve también a las exigencias de un buen gobierno. Obligaría al poder político, cuando pretende mantener una normativa comunitaria a pesar de haber expirado el plazo prudencial señalado para ajustarse a una decisión del OSD que la ha declarado incompatible con las normas de la OMC, a sopesar mejor los costes que podrían derivarse para los ciudadanos de la Unión y a tratar de equilibrarlos con las ventajas que tendría para el sector o los sectores económicos el mantenimiento de la normativa comunitaria. No se produce una disminución de la facultad discrecional de las instituciones en el marco de la OMC, sino que se garantiza un ejercicio ponderado de dicha facultad discrecional» (apartado 59)[26].
En fin, en análoga línea de conexión de la idea de buen gobierno con la reseñada aproximación a la buena gestión del sistema bancario es menester mencionar la sentencia de 22 de abril de 2018, en este caso del TGUE, dictada en el asunto T-133/16 (Caisse régionale de crédit agricole mutuel Alpes Provence/Banco Central Europeo)[27]. En dicha sentencia, diversos apartados se refieren al alcance del buen gobierno: en particular, el apartado 8 alude a la normativa sobre el «buen gobierno de las entidades de crédito», que puede prohibir «al presidente del órgano de dirección en su función de supervisión de una entidad de crédito ejercer simultáneamente las funciones de consejero delegado de la misma entidad»; el apartado 16 incide en ello al considerar «necesario tener en cuenta el principio de separación de las funciones de supervisión y ejecutivos» por mor del «papel primordial de la función de supervisión en el buen gobierno de una entidad de crédito»; de igual manera, el apartado 71 destaca la finalidad de las normas europeas relacionadas
«con el buen gobierno de las entidades de crédito, que consiste en sentar el principio del “doble control” o establecer la “regla de los cuatro ojos”, evitando así la concentración de poderes en manos de una sola persona, y que, para proteger la efectividad de dicho principio o dicha regla, se requiere que, además del consejero delegado, haya un “directivo efectivo” que no esté supeditado a aquel, como ocurre con el presidente del consejo de administración», resaltándose a continuación en los apartados 77, 79 y 80 esa importancia del buen gobierno que implica un «equilibrio de poderes» en el seno del órgano de dirección de la entidad de crédito.
4. Los más recientes dictados de apertura y transparencia del buen gobierno [arriba]
La tendencia más avanzada del buen gobierno se suele reconducir en la actualidad a la idea de gobierno abierto[28] y transparente[29]. Se trata de una tendencia que intenta incidir en las sinergias entre la dimensión política y la dimensión funcionarial del binomio gobierno-administración. Bajo dicho ángulo, entre el vértice preeminentemente político del gobierno y el vértice eminentemente funcionarial de la administración, se menciona un tercer polo altos cargos y puestos directivos (conocidos como «politécnicos») que desempeñarían una función de engarce en esa relación triangular, que no siempre es sencilla[30].
Por añadidura, otro reto fundamental reside en dotar de fluidez a la relación de los dos vértices políticos del buen gobierno (político y «politécnico»), entre ellos y con respecto al vértice funcionarial de la buena administración. Más aún: la complementariedad y fluidez reseñadas redundarán en beneficio de la ciudadanía. Desde esta perspectiva, el triángulo quedaría mejor diseñado si, en la base, aunamos en un vértice político todos los altos cargos y puestos directivos afectados por el buen gobierno y situamos en el vértice funcionarial a los empleados públicos concernidos por la buena administración, para colocar en la cúspide el vértice ciudadano. Abundando en ello, se ha comentado que la complementariedad y fluidez entre esos vértices del triángulo redundarán en beneficio de la ciudadanía y, con tal espíritu,
«el triángulo quedaría mejor diseñado si, en la base, aunamos en un vértice político todos los altos cargos y puestos directivos afectados por el buen gobierno y situamos en el vértice funcionarial a los empleados públicos concernidos por la buena administración, para colocar en la cúspide el vértice ciudadano»[31].
Pues bien, este enfoque más avanzado no lo encontramos en la jurisprudencia del TJUE y del TGUE con cita explícita al buen gobierno. Efectivamente, al margen de alguna referencia incidental al «código de buen gobierno» de una federación deportiva nacional en un asunto que conjugaba de manera tenue los imperativos de una buena gestión con la ciudadanía europea[32], lo más aproximado a dicho enfoque que encontramos en la actividad del TJUE y del TGUE es: por un lado, la alusión al «principio de apertura»; y, por otro lado, la referencia al «derecho a una buena administración»; pero, en ninguno de ambos casos se menciona explícitamente el buen gobierno. Al respecto, mientras el principio de apertura se identifica como una elaboración jurisprudencial deducida de los Tratados europeos y cuenta con algo más de tres decenas de pronunciamientos (entre sentencias del TJUE y conclusiones de abogados generales y sentencias del TGUE), el derecho a una buena administración consagrado en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales, cuenta –tal como advertí en el apartado introductorio– con más de un millar de pronunciamientos en el seno de la Justicia comunitaria europea.
En este escenario, la primera sentencia del TJUE que se refirió expresamente al principio de apertura (apartado 88) fue adoptada el 28 de junio de 2012 en el asunto C-477/10 P (Comisión/Agrofert Holding), que tuvo como núcleo del litigio el acceso a documentos relativos a un procedimiento de control de una operación de concentración entre empresas y las excepciones a dicho acceso basadas en protección de los objetivos de las actividades de investigación, de los intereses comerciales, del asesoramiento jurídico y del proceso decisorio de las instituciones europeas[33]. Y la última sentencia del TJUE hasta la fecha aludiendo al principio de apertura es de fecha 21 de enero de 2021 (asunto C-761/18 P, Leino-Sandberg/Parlamento), que tiene su origen en la denegación de acceso a documentos (solicitados por una profesora para fines de investigación universitaria) por parte del Parlamento Europeo: en tal sentido el TJUE efectúa un claro reproche a la institución comunitaria poniendo el énfasis en «el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible», de tal manera que «ese objetivo fundamental de la Unión se refleja, por un lado, en el art. 15 TFUE, apartado 1, que prevé que las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura, principio también reafirmado en el art. 10 TUE, apartado 3, y en el art. 298 TFUE, apartado 1, así como, por otro lado, por la consagración del derecho de acceso a los documentos en el art. 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea» (apartados 36 y 37)[34].
Por su lado, la primera sentencia del TGUE apoyándose explícitamente en el principio de apertura data de 30 de mayo de 2006 (asunto T-198/03, Bank Austria Creditanstalt/Comisión) en relación con la desestimación de la solicitud de omitir determinados pasajes en la publicación de una decisión que imponía una multa por prácticas contrarias a la competencia[35], siendo la última de fecha 6 de octubre de 2021 (asunto T-827/17, Aeris Invest/Banco Central Europeo) a propósito de la confidencialidad de las deliberaciones de los órganos rectores del BCE. Esta última sentencia del TGUE presenta el interesante ingrediente añadido de referirse asimismo a la «buena gobernanza» (apartado 97)[36], una referencia que ya había incluido en anteriores sentencias[37] y que, por lo demás, ha contado asimismo con dos pronunciamientos expresos en tal sentido por parte del TJUE[38].
En el caso del derecho a una buena administración, fue vanguardista el ya desaparecido Tribunal de Primera Instancia[39], que lo citó en una sentencia de 30 de enero de 2002 (asunto T-54/99, max.mobil/Comisión), recurrida en casación ante el TJUE, el cual dictó la sentencia correspondiente en fecha 22 de febrero de 2005 (C-141/02 P), haciéndose eco justamente de la cita del anterior, en estos términos (apartado 16): «El Tribunal de Primera Instancia precisa en primer lugar, en el apartado 48 de la sentencia recurrida, que la tramitación diligente e imparcial de una denuncia se justifica por el derecho a una buena administración de las situaciones individuales que forma parte de los principios generales comunes a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, recogido en el art. 41, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000». Repárese en que estos pronunciamientos son incluso de fecha anterior a la firma (13 de diciembre de 2007) y entrada en vigor (1 de diciembre de 2009) del Tratado de Lisboa mediante el que adquirió vigencia la Carta de los Derechos Fundamentales y, con ella, el citado derecho fundamental a una buena administración.
Sin embargo, en los pronunciamientos del TJUE (incluidas las conclusiones de los abogados generales) y del TGUE no se contiene cita explícita al buen gobierno en esa clave de apertura y transparencia que enfocamos en el presente apartado. Dicho lo cual, es cierto que si bien en dos recursos ante el TGUE (publicados en el Diario Oficial de la UE) se esgrimió explícitamente la noción de buen gobierno, dicha apelación no ha sido secundada de momento por la correspondiente sentencia del propio TGUE, en un caso por la inadmisión del asunto y en el otro por encontrarse pendiente de resolución, como se verá seguidamente.
El primero de esos recursos (asunto T-125/18, Associazione Grano Salus/Comisión) se interpuso ante el TGUE en fecha 13 de abril de 2018[40]; en el resumen que aparece en el Diario Oficial (de acceso en el sitio web de la Justicia comunitaria) se aduce como primer motivo impugnatorio «la violación del principio de cautela, de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y de los principios de buen gobierno, ética y transparencia de la Administración»; se denunciaba asimismo el abuso de poder a causa de la distorsión de los hechos y del defecto de instrucción y la insuficiencia de la motivación, así como la falta de lógica manifiesta la existencia de un falso presupuesto. El caso es que esa referencia explícita al buen gobierno no ha podido verificarse mediante sentencia resolutoria del TGUE, pues el órgano jurisdiccional comunitario declaró la inadmisibilidad del recurso mediante auto de 14 de febrero de 2019.
En el segundo recurso, presentado en fecha 17 de agosto de 2018 (asunto T-442/18, Aeris Invest/BCE), se argumenta (primer motivo impugnatorio) que las resoluciones recurridas del Banco Central Europeo recurridas (denegatorias de acceso a la documentación interesada) «no están suficientemente motivadas porque no consideran debidamente las finalidades pretendidas por el legislador comunitario al establecer el derecho de acceso de las personas físicas y jurídicas a los documentos de las instituciones europeas, en el marco de un procedimiento transparente y a la luz de los principios de buen gobierno y de participación ciudadana» –participación que, indudablemente, se ve favorecida por las nuevas herramientas de la era tecnológica, susceptibles de propiciar avances democráticos[41]–. Sin embargo, este asunto se encuentra todavía en estado de litispendencia en el momento de cerrar el presente trabajo, por lo que es difícil predecir si el TGUE retomará explícitamente la noción de buen gobierno en su pronunciamiento resolutorio. Como puede observarse, este asunto es análogo (con identidad de partes procesales y de objeto) al del asunto anteriormente reseñado (T-827/17), si bien en éste estuvo presente la controversia entre acceso a protección de datos y la más concreta excepción relativa a la protección de la confidencialidad de las deliberaciones de los órganos rectores del BCE.
5. Reflexiones finales: las exigencias del buen gobierno más allá de la ética pública [arriba]
Llegados a este punto, cabe apreciar que la Justicia comunitaria europea (TJUE y abogados generales, TGUE y, anteriormente, el Tribunal de la Función Pública) se ha aproximado a la noción de buen gobierno desde las dos primeras vertientes analizadas, es decir, la clásica configuración política como orden constitucional democrático y la igualmente clásica dimensión (con dosis combinadas de política y de técnica) de la eficiente y leal gestión. Por el contrario, los más recientes imperativos de apertura y transparencia asociados a la noción de buen gobierno no han sido objeto de pronunciamientos explícitos por parte de los órganos de la Justicia de la UE, que se han orientado preferentemente por la vía de la buena administración.
Cabe entonces preguntarnos por la razón de ello. En mi opinión, una primera pista para la reflexión la ofrece la consabida circunstancia de que el sistema de gobierno de la UE, pese a la vocación federalista de dicha organización supranacional, no puede equiparse al de los sistemas de gobierno nacionales de los países miembros. De hecho, el clásico déficit democrático que afecta al Parlamento Europeo (a pesar de su paulatina reducción y progresiva equiparación a los Parlamentos nacionales –recuérdese que la Eurocámara es la única asamblea parlamentaria internacional elegida por sufragio universal directo–), o la configuración compleja del Gobierno comunitario (con el Consejo Europeo, el Consejo y la Comisión, –órganos con intereses diversos, más estatalistas o más europeístas, según el caso–), convierten en muy compleja la tarea de elaborar un Código europeo de buen gobierno para esas instituciones gubernamentales europeas, al estilo del ya existente Código europeo de buena conducta administrativa[42] que se aplica a todas las instituciones, órganos y organismos de la UE, así como a su funcionariado y agentes. Muy distinto es el ámbito nacional, donde, en todos los niveles territoriales –tanto estatal como regional y local[43]–, se han venido adoptado normas y códigos de buen gobierno en paralelo a normas y códigos de buena administración, sin que ello provoque efecto mimético alguno a escala de la UE. Además, en el caso de la legislación nacional, los más novedosos códigos de buen gobierno tienden a ensanchar el ámbito subjetivo de aplicación, es decir, de la noción de «cargo público», para no dejar zonas exentas de responsabilidad entre el buen gobierno y la buena administración[44].
Puede hacerse una segunda reflexión, conexa con la anterior, para comprender esa especie de asimilación del buen gobierno por la buena administración en el ámbito de la UE, y es que las tareas gubernamentales desarrolladas por las instituciones de gobierno de la UE vienen impulsadas preferentemente por el nivel estatal (Consejo Europeo y Consejo), mientras que el impulso comunitario (Comisión Europea) tiene menos peso político y más peso técnico y burocrático. La conocida como «burocracia de Bruselas» en torno a la cual gira el organigrama institucional de la UE, junto con el enorme aparato funcionarial, propicia que el vértice técnico y funcionarial tenga más visibilidad que el vértice político-gubernamental y el vértice ciudadano en la compleja relación triangular que conforman.
En todo caso, para concluir, las pinceladas sobre el buen gobierno en el seno del sistema judicial de la UE que se han examinado, si bien más modestas que las líneas jurisprudenciales sobre la buena administración, contribuyen a dotar de mayor fuerza jurídica a las exigencias de buen gobierno, de tal suerte que no queden relegadas a la categoría de meras exigencias de ética pública. Resulta imprescindible dar un paso más, para que la ética pública no quede meramente reflejada en mecanismos de soft law, sino que adquiera fuerza vinculante a través de mecanismos sancionadores o de control jurídico –esto es, no solamente de carácter político, sino también administrativo y, en última instancia, jurisdiccional[45]– que garanticen tanto el buen gobierno como la buena administración[46].
CASTELLANOS CLARAMUNT, J. (2020): Participación ciudadana y buen gobierno democrático: posibilidades y límites en la era digital, Marcial Pons, Madrid.
GARCÍA MEXÍA, P. L. (2001): «La ética pública. Perspectivas actuales», Revista de Estudios Políticos, n.º 114, págs. 131-168.
JIMENA QUESADA, L. (2019): «Título II. Buen Gobierno», en DÍEZ SÁNCHEZ, J. J. y GARCÍA MACHO, R. (eds.): Comentarios a la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana, Editorial Reus, Madrid.
JIMENA QUESADA, L. (2020): «Perfiles actuales del buen gobierno como imperativo de calidad democrática: una visión desde Europa y España», Anuario de la Red Eurolatinoamericana de Buen Gobierno y Buena Administración, n.º 1, págs. 1-17.
MALDONADO-MELÉNDEZ, M. A. y BRINGAS GÓMEZ, M. A. (2021): La integridad, el buen gobierno y la buena administración en las contrataciones públicas, Gaceta Jurídica, Lima.
MONTERO CARO, M. D. (2020): Gobierno abierto como oportunidad de cambio, Dykinson, Madrid.
PASETTI BOMBARDELLA, F. (1988): «Le Parlement face au Conseil», en LOUIS, J. V. y WAELBORECK, D. (dirs.): Le Parlement Européen dans l'évolution institutionnelle, Éditions de l’Université de Bruxelles, Bruselas.
PONCE SOLÉ, J. (2013): «La prevención de la corrupción mediante la garantía del derecho a un buen gobierno y a una buena administración en el ámbito local (con referencias al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)», Anuario del Gobierno Local, Fundación Democracia y Gobierno Local-Institut de Dret Públic, págs. 93-140.
RAMIÓ, C. (2015): La extraña pareja. La procelosa relación entre políticos y funcionarios, Catarata, Madrid, 2.ª ed.
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (1993): Principios de ética pública. ¿Corrupción o servicio?, Montecorvo, Madrid.
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (2013): La dimensión ética de la función pública, INAP, Madrid.
ROLDÁN BARBERO, J. (1993): «Democracia y Derecho europeo», Revista de Instituciones Europeas, vol. 20, n.º 1, págs. 101-137.
ROSANVALLON, P. (2015): El buen gobierno (trad. Horacio Pons), Manantial, Buenos Aires.
SOLIS RIBEIRO, R. (2017): «¿En qué consiste un gobierno abierto?», en NASER, A., RAMÍREZ-ALUJAS, A. y ROSALES, D. (Eds.): Desde el gobierno abierto al Estado abierto en América Latina y el Caribe, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago.
TOMÁS MALLÉN, B. (2004): El derecho fundamental a una buena administración, INAP, Madrid.
TOMÁS MALLÉN, B. (2013): «El derecho a una buena administración. Nuevos perfiles de una vieja aspiración ciudadana», en PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. y otros (Coords.): Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo IV (Siglo XX), Volumen VI (El derecho positivo de los derechos humanos), Libro III (Los derechos económicos, sociales y culturales), Madrid, Dykinson.
* Profesora Titular de Derecho Constitucional. Universitat Jaume I de Castellón, España.
[1] La autora hace constar que se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España de referencia RTI2018-095367-B-I00.
[2] Como es conocido, los abogados generales (once) tienen un estatuto prácticamente análogo al de los jueces del TJUE (veintisiete, uno por cada Estado miembro de la UE). Diversamente, el TGUE (con cincuenta y cuatro jueces, esto es, dos por cada país miembro) no dispone de abogados generales permanentes, pudiendo excepcionalmente confiarse su función a un juez.
[3] https://curia.europa.eu/juris. En el último acceso a dicho sitio web antes de cerrar el presente trabajo (31 de octubre de 2021) aparecen 1.489 sentencias en la búsqueda «buena administración».
[4] Un primer análisis monográfico sobre dicha disposición en TOMÁS MALLÉN, B. (2004): El derecho fundamental a una buena administración, INAP, Madrid. Y una versión reducida y más actualizada, en TOMÁS MALLÉN, B. (2013): «El derecho a una buena administración. Nuevos perfiles de una vieja aspiración ciudadana», en PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. y otros (Coords.): Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo IV (Siglo XX), Volumen VI (El derecho positivo de los derechos humanos), Libro III (Los derechos económicos, sociales y culturales), Madrid, Dykinson.
[5] Por todos, RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (1993): Principios de ética pública. ¿Corrupción o servicio?, Montecorvo, Madrid, 1993; y del mismo autor, más tarde (2013) La dimensión ética de la función pública, INAP, Madrid.
[6] La Decisión 2004/833/PESC del Consejo, de 2 de diciembre de 2004, por la que se aplica la Acción Común 2002/589/PESC con vistas a una contribución de la Unión Europea a la CEDEAO en el marco de la moratoria sobre las armas ligeras y de pequeño calibre se encuentra publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (DO) L 359, de 4.12.2004, pág. 65. Y la Acción Común 2002/589/PESC del Consejo, de 12 de julio de 2002, sobre la contribución de la Unión Europea para combatir la acumulación desestabilizadora y la proliferación de armas ligeras y de pequeño calibre, y por la que se deroga la Acción común 1999/34/PESC, se encuentra en el DO L 191, de 19.7.2002, pág. 1.
[7] Dicho Acuerdo de Asociación entre los Estados de África, del Caribe y del Pacífico, por una parte, y la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por otra, se firmó el 23 de junio de 2000 en Cotonú (Benin); se aprobó en nombre de la Comunidad por la Decisión 2003/159/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 2002; y entró en vigor el 1 de abril de 2003.
[8] Véase el apartado 6 de la sentencia: «Este documento subraya, en su sección 2.3.1, bajo la rúbrica “La seguridad y la prevención de los conflictos”, “el importante elemento que constituye el control del tráfico de armas en el que existe una moratoria sobre la exportación e importación apoyada por Naciones Unidas”. En su sección 6.4.1, titulada “Apoyo a una política regional de prevención de los conflictos y de buen gobierno”, dicho documento menciona que se establecerá una acción en apoyo a las de Naciones Unidas para la realización de las actividades prioritarias del plan de acción para la puesta en práctica de la moratoria sobre la importación, exportación y fabricación de armas ligeras». Ese apartado 6 reproduce el apartado 7 de las conclusiones de dicho asunto presentadas por el abogado general Paolo Mengozzi el 19 de septiembre de 2007.
[9] Así se establece en el apartado 2 del art. 11: «Las actividades en el ámbito de la consolidación de la paz, la prevención y la solución de los conflictos consistirán, en particular, en garantizar un equilibrio de las oportunidades políticas, económicas, sociales y culturales ofrecidas a todos los segmentos de la sociedad, reforzar la legitimidad democrática y la eficacia de la gestión de los asuntos públicos, establecer mecanismos eficaces de conciliación pacífica de los intereses de los distintos grupos, colmar las divisiones entre los distintos segmentos de la sociedad y fomentar una sociedad civil activa y organizada».
[10] En los apartados 2 y 3 de dichas conclusiones, el abogado general avanzaba que «2. La correcta comprensión de las presentes cuestiones prejudiciales, en mayor medida incluso que su resolución, exige un repaso preliminar de las relaciones jurídico-constitucionales de la bailía de Jersey (Bailiwick of Jersey) con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, así como del estatuto de Derecho internacional de Jersey, entre otras cosas, como consecuencia de la adhesión del Reino Unido a las Comunidades Europeas en 1973. 3. La bailía de Jersey comprende, además de la isla del mismo nombre, los islotes de Les Minquiers y Les Ecréhos. Al igual que las demás islas Británicas, ni forma parte del Reino Unido ni constituye colonia del mismo. Jersey, en cambio, es una dependencia de la Corona británica, cuyas relaciones constitucionales (o modus vivendi) con el Reino Unido han ido evolucionando de un modo que no obedece a esquemas rígidos, basado como está en un singular y delicado equilibrio entre derechos monárquicos y competencias de autogobierno de las islas. En efecto, Jersey goza de una amplia autonomía legislativa, administrativa y judicial con respecto al Reino Unido«. Y, en este punto, añadía la siguiente nota a pie de página 6: «Véase Simmonds, The British islands and the Community, citado en la nota 1 supra, pág. 160. Horner señala que “actualmente, las relaciones entre Westminster y las islas se caracterizan por una dicotomía entre normas y situación de facto. La doctrina central de la supremacía del Parlamento [británico] se extiende a las islas en virtud de la responsabilidad de garantizar su buen gobierno que corresponde a la Corona. No obstante, los principales aspectos de estas relaciones se basan en factores extrajurídicos: tradiciones consolidadas, autonomía histórica y una modalidad de equilibrio político que se mantiene sin recurrir a instrumentos legales”».
[11] El asunto tiene su origen en una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), por el Kammergericht (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania), en relación con una solicitud de extradición dirigida por las autoridades ucranianas a las autoridades alemanas, en relación con BY, nacional ucraniano y rumano, a efectos del ejercicio de acciones penales por actos constitutivos de malversación de fondos de una empresa pública ucraniana.
[12] Resulta de interés transcribir el apartado 43 de dichas conclusiones: «Aunque es posible que la norma de la no extradición de los propios nacionales refleje una postura tradicional de desconfianza hacia los sistemas jurídicos extranjeros y tenga sus raíces en un mundo menos globalizado, esta no es aquí la cuestión. La verdadera razón de ser de la práctica de los Estados relativa a aut dedere, aut iudicare residía en que el Estado del cual es nacional la persona buscada tenía la facultad de procesarla, con arreglo a su propia legislación, por infracciones cometidas en el extranjero. Gozaba de esa competencia extraterritorial en virtud del ejercicio de su soberanía sobre sus propios nacionales. Es cierto que (tal como ilustra, sin ir más lejos, la ya clásica sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto Lotus) hay situaciones en que un Estado también puede ejercer la competencia respecto de las infracciones cometidas en el extranjero por personas que no poseen su nacionalidad. Sin embargo, en defecto de acuerdos internacionales específicos que reconozcan la competencia judicial universal en relación con determinados delitos, tal competencia se limita en general a los casos concretos en que los hechos, actos y personas a las que se aplica la disposición con efecto extraterritorial afecten a la paz, al orden público y al buen gobierno del Estado de que se trate, o al menos a los intereses de un nacional de dicho Estado, de modo que exista una auténtica vinculación entre el ejercicio de la competencia extraterritorial respecto a los no nacionales y el Estado que la ejerce».
[13] Apartado 67 y punto dispositivo 3 del fallo: «Los arts. 18 TFUE y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que el Estado miembro ante el que un Estado tercero presenta una solicitud de extradición a efectos del ejercicio de acciones penales contra un ciudadano de la Unión, nacional de otro Estado miembro, no está obligado a denegar la extradición y ejercer él mismo las acciones penales cuando su Derecho nacional lo permita».
[14] Puede leerse la sentencia del TEDH Romeo Castaño c. Bélgica de 9 de julio de 2019, en donde la Corte de Estrasburgo declaró la violación del art. 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) –que reconoce el derecho a la vida– en su faceta procedimental por no haberse facilitado por parte de las autoridades belgas que se llevase a cabo una instrucción efectiva del caso denunciado. Concretamente, en dicho asunto, los demandantes denunciaron la pasividad de las autoridades belgas, las cuales habían rechazado ejecutar las órdenes de detención y entrega europeas (la modalidad de extradición operativa entre los países de la UE) emitidas por parte de España con respecto al individuo sospechoso de haber asesinado a su padre (un militar español de grado) y que se consideró que formaba parte de un comando que reivindicó su pertenencia a la organización terrorista ETA.
[15] PASETTI BOMBARDELLA, F. (1988): «Le Parlement face au Conseil», en LOUIS, J. V. y WAELBORECK, D. (dirs.): Le Parlement Européen dans l'évolution institutionnelle, Éditions de l’Université de Bruxelles, Bruselas, pág. 18 –citado por ROLDÁN BARBERO, J. (1993): «Democracia y Derecho europeo», Revista de Instituciones Europeas, vol. 20, n.º 1, pág. 109–.
[16] Resulta interesante la lectura de ese apartado 81: «Los demandantes afirman que la participación de una persona en los mecanismos democráticos de su país, en el que la democracia funciona de manera imperfecta y en el que se producen graves violaciones de los derechos humanos y del Estado de Derecho, no puede justificar que se adopten contra él medidas restrictivas. La tesis contraria desacreditaría la democracia».
[17] A tenor del apartado 97: «En el caso de autos, debe recordarse que, como se ha señalado en el apartado 97 supra, las medidas restrictivas controvertidas tienen por objeto lograr que las personas y las entidades afectadas por dichas medidas rechacen las políticas que conducen a la supresión de los derechos humanos, de la libertad de expresión y del buen gobierno. Es cierto que se trata de medidas dirigidas a producir efectos indirectos, ya que la idea subyacente es que aquellos sujetos a ellas rechazarán las políticas antes mencionadas para que se deroguen las restricciones adoptadas contra ellos. Sin embargo, en el caso de un Estado tercero soberano, como Zimbabue, es evidente que la Unión sólo puede influir en sus políticas de manera indirecta».
[18]Las pretensiones de la parte demandante se reconducían esencialmente a pedir que se condenara a la Comisión Europea a indemnizar el perjuicio que el demandante supuestamente habría sufrido debido a la negativa de la Comisión a adoptar medidas a raíz de su denuncia de las violaciones de sus derechos fundamentales por las autoridades cameruneses. En apoyo de su recurso el demandante alegaba motivos basados en la ilegalidad de la decisión debido a la desnaturalización de los hechos y a la desviación de poder, así como a la infracción de disposiciones y violación de principios de los Tratados de la UE y de los derechos fundamentales garantizados por el CEDH y por la Carta de los Derechos Fundamentales (entre otros, los principios de seguridad jurídica, de confianza legítima, de buena administración, de la obligación de no discriminación, de buen gobierno, de respeto de formas sustanciales y de la prohibición de tratos inhumanos o degradantes).
[19] En este sentido, de acuerdo con los criterios en el momento de la adhesión En el momento de la adhesión, los nuevos Estados miembros debían tener: de un lado, instituciones estables que garanticen la democracia, el Estado de Derecho, los derechos humanos y el respeto y protección de las minorías; y, de otro lado, una economía de mercado en funcionamiento y la capacidad de hacer frente a la presión competitiva y las fuerzas del mercado dentro de la Unión.
[20] Los hechos del litigo principal se recogen en los apartados 11 a 14 de las conclusiones del abogado general: «El Sr. Pinxten fue miembro del Tribunal de Cuentas desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 30 de abril de 2018, cuando finalizó su mandato. Estaba asignado a la Sala III de dicha institución, encargada de auditar los gastos de la Unión Europea en el ámbito de las relaciones exteriores, la ampliación y la ayuda humanitaria. Desde el 4 de abril de 2011 y hasta el 30 de abril de 2018, el Sr. Pinxten ocupó el cargo de decano de la Sala III. 12. Durante su mandato, el Sr. Pinxten disfrutó de un vehículo oficial y una tarjeta de combustible que permitía facturar al Tribunal de Cuentas el combustible consumido por dicho vehículo. Asimismo, se le proporcionaron otras dos tarjetas de combustible con las que podía adquirir este producto exento del impuesto sobre el valor añadido (IVA) y de impuestos especiales. 13. Entre 2006 y 2014, el Tribunal de Cuentas puso un chófer al servicio del Sr. Pinxten. A partir de abril de 2014, el Sr. Pinxten pudo solicitar los servicios de uno de los chóferes de la reserva de chóferes, que se hallaba bajo la responsabilidad del director financiero del Tribunal de Cuentas. Hasta el 6 de octubre de 2016, el Sr. Pinxten debía firmar una orden de misión para el chófer responsable de conducir su vehículo, de manera que dicho chófer pudiera obtener el reembolso de los gastos del viaje y cobrar las dietas. Posteriormente, esta facultad fue ejercida por el Secretario General del Tribunal de Cuentas. 14. Durante su mandato, el Sr. Pinxten obtuvo el reembolso de los gastos de recepción y representación y de algunos de los gastos en que incurrió durante misiones autorizadas, a petición suya, por el Presidente del Tribunal de Cuentas. Se le abonaron asimismo las dietas correspondientes a dichas misiones».
[21] La cursiva es nuestra.
[22] De nuevo, la cursiva es nuestra.
[23] Por su lado, las conclusiones formuladas el 11 de febrero de 2020 por el abogado general Gerard Hogan en este asunto C-686/18, ya habían avanzado ese enfoque explícito de buen gobierno en los apartados 103, 107 y 108, así como incluso en el punto dispositivo 3 del fallo, en donde puede leerse: «Los arts. 49 TFUE y 63 TFUE y siguientes, así como los arts. 16 y 17, apartado 1, de la Carta, no se oponen a una normativa nacional que limita el ejercicio de actividades bancarias en forma de cooperativa a un umbral de activos determinado, obligando a transformarse en sociedad anónima a la entidad que supere ese umbral, siempre que las disposiciones fueran adoptadas con el fin de asegurar el buen gobierno y la estabilidad del sector bancario o de un segmento particular de este en un Estado miembro y que la restricción impuesta sea necesaria para alcanzar tales objetivos y tenga carácter proporcional».
[24] Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, firmado por la Comunidad Europea –ahora UE– y los países que la integraban, en Aarhus (Dinamarca), el 25 de junio de 1998, y vigente desde el 30 de octubre de 2001.
[25] La cursiva es nuestra. En cuanto a la sentencia del TJUE sobre este asunto C-71/14, es de fecha 6 de octubre de 2015, y en ella no se menciona explícitamente el buen gobierno, si bien implícitamente cabría hallar una referencia a través de la eficacia en la gestión de esa información medioambiental y la contraprestación controvertida, tal como se refleja en el punto dispositivo 2 del fallo: «El art. 6 de la Directiva 2003/4 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional conforme a la cual el carácter razonable de la contraprestación económica impuesta por el suministro de un tipo particular de información medioambiental sólo está sujeto a un control administrativo y judicial limitado, como el previsto por el Derecho inglés, siempre que dicho control se efectúe sobre la base de elementos objetivos y analice, conforme a los principios de equivalencia y de efectividad, si la autoridad pública que impone la referida contraprestación económica ha respetado los requisitos previstos en el art. 5, apartado 2, de la citada Directiva, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente».
[26] Tampoco en esta ocasión hubo alusión explícita alguno al buen gobierno en la sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2008 de resolución de dichos asuntos acumulados.
[27] Mediante dicha sentencia, el TGUE resolvió una serie de recursos basados en el art. 263 TFUE en los que se solicitaba la anulación de diversas Decisiones del BCE de 2016 adoptadas con apoyo en el Reglamento (UE) n.o 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo (BCE) tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, en el Reglamento (UE) n.o 468/2014 del BCE, de 16 de abril de 2014, por el que se establece el marco de cooperación en el Mecanismo Único de Supervisión entre el BCE y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas, y a la luz de diversas disposiciones del Código Monetario y Financiero francés.
[28] Así lo ha expresado ROSANVALLON, P. (2015): El buen gobierno (trad. Horacio Pons), Manantial, Buenos Aires, pág. 196: «Los ciudadanos no sueñan con la democracia directa, en el sentido más técnico de la expresión, aunque desean que en ocasiones puedan organizarse refrendos sobre cuestiones específicas. Lo que quieren son gobernantes que hagan su trabajo con competencia y dedicación y tengan la inquietud prioritaria de servir al interés general y no su carrera […]. Aspiran antes que nada a una manera de gobernar constantemente abierta».
[29] En la doctrina se ha destacado que el gobierno abierto debe responder a la demanda de una mayor implicación ciudadana en los asuntos públicos, así como a la necesidad de implantar la transparencia como principio consustancial al concepto de democracia: MONTERO CARO, M. D. (2020): Gobierno abierto como oportunidad de cambio, Dykinson, Madrid. Con análoga filosofía, se ha realzado la transparencia como uno de los cuatro vectores esenciales del gobierno abierto: SOLIS RIBEIRO, R. (2017): «¿En qué consiste un gobierno abierto?», en NASER, A., RAMÍREZ-ALUJAS, A. y ROSALES, D. (Eds.): Desde el gobierno abierto al Estado abierto en América Latina y el Caribe, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago, pág. 85: la citada autora sostiene que, cualquiera sea la definición de gobierno abierto que se maneje, hay cuatro elementos que no pueden faltar en ella, a saber: transparencia, rendición de cuentas, participación y tecnología.
[30] Así lo ha destacado RAMIÓ, C. (2015): La extraña pareja. La procelosa relación entre políticos y funcionarios, Catarata, Madrid, 2ª ed., pág. 87: cuando la relación triangular (político, politécnico y funcionario) es equilibrada «se logra un modelo de dirección pública con un alto voltaje político, con una buena gestión y todo ello en el marco de un absoluto respeto a la legalidad y a la seguridad institucional. Prevalecen los tres principios básicos de una buena política y de una buena administración: proyecto político, fortaleza institucional y una gestión eficiente. El problema reside en que las relaciones triangulares suelen ser complejas y convulsas y, por lo tanto, con una tendencia natural al desequilibrio».
[31] JIMENA QUESADA, L. (2020): «Perfiles actuales del buen gobierno como imperativo de calidad democrática: una visión desde Europa y España», Anuario de la Red Eurolatinoamericana de Buen Gobierno y Buena Administración, n.º 1, pág. 15.
[32] Me refiero a las conclusiones presentadas el 7 de marzo de 2019 por el abogado general Evgeni Tanchev en el asunto C-22/18 (TopFit y Biffi), en donde se sometió a examen de conformidad con el Derecho de la UE una normativa que impedía a un nacional de un Estado miembro competir en otro Estado miembro donde residía desde hacía muchos años en los campeonatos nacionales de atletismo para aficionados en el grupo de edad de más de 35 años en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado miembro. Así, al analizar la práctica comparada de los Estados miembros en relación con la participación de no nacionales en campeonatos nacionales de atletismo (apartados 44 a 47), en el concreto apartado 46 hay una nota que se refiere al «Código de buen gobierno de las federaciones deportivas chipriotas (2018) https://cyprussports.org/phocadownload/kodikaschristisdiakivernisis/KodikasChristisDiakivernisis.pdf». Esa referencia al código de buen gobierno de las federaciones deportivas de Chipre ya no fue objeto de recepción en la sentencia de 13 de septiembre de 2019; en el fallo de la sentencia se dispuso lo siguiente: «Los arts. 18 TFUE, 21 TFUE y 165 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de una federación deportiva nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual un ciudadano de la Unión Europea que tiene la nacionalidad de otro Estado miembro, que reside desde hace muchos años en el territorio del Estado miembro al que pertenece esta federación y donde practica la carrera de atletismo como aficionado en la categoría sénior, no puede participar en los campeonatos nacionales en estas disciplinas con el mismo derecho que los nacionales o solo puede participar en los mismos «fuera de clasificación» o «sin clasificación», sin poder acceder a las finales y sin poder obtener el título de campeón nacional, salvo que esta normativa esté justificada por consideraciones objetivas y proporcionadas al objetivo legítimamente perseguido, extremo este que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente».
[33] La sentencia en dicho asunto C-477/10 P vino precedida por las conclusiones presentadas en fecha 8 de diciembre de 2011 por el abogado general Cruz Villalón. En el apartado 29 de dichas conclusiones puede leerse que «este “principio de apertura”, en palabras del considerando 2 del mismo Reglamento [Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión], “permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la administración para con los ciudadanos en un sistema democrático”. La apertura, en fin, “contribuye a reforzar los principios de democracia y respeto de los derechos fundamentales contemplados en el art. 6 del Tratado UE y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” [sentencia del TJUE de fecha 29 de junio de 2010, asunto C-28/08 P, Comisión/Bavarian Lager, apartado 54]».
[34] Las conclusiones relativas a dicho asunto C-761/18 P fueron formuladas en fecha 16 de julio de 2020 por el abogado general Michal Bobek (véase el apartado 62, que alude a «asegurar la transparencia y apertura de las instituciones de la Unión»).
[35] Realmente, se menciona expresamente el principio de apertura en el apartado 6 del sumario de la sentencia realizada por el propio TGUE, pero no en el texto de la sentencia como tal. Así, en dicho apartado 6 se lee: «El principio de apertura consagrado en el art. 1 TUE según el cual “las decisiones serán tomadas de la forma más abierta […] que sea posible”, se refleja en el art. 255 TCE, que garantiza, con ciertas condiciones, el derecho de los ciudadanos a acceder a los documentos de las instituciones. También se expresa, en particular, en el art. 254 TCE, que supedita la entrada en vigor de determinados actos de las instituciones a su publicación, y por las numerosas disposiciones del Derecho comunitario que, al igual que el art. 21, apartado 1, del Reglamento n.º 17, obligan a las instituciones a dar cuenta al público de sus actividades. De conformidad con este principio, y a falta de disposiciones que ordenen o prohíban explícitamente una publicación, la facultad de las instituciones de hacer públicos los actos que adoptan constituye la norma, para la que existen excepciones en la medida en que el Derecho comunitario se oponga a la divulgación de dichos actos o de una parte de la información que contienen, en particular mediante las disposiciones que garantizan el respeto del secreto profesional».
[36] Resulta interesante transcribir ese apartado 97 de la sentencia: «Procede comenzar recordando, en lo referente al marco jurídico aplicable al derecho de acceso a los documentos del BCE, que el art. 1 TUE, párrafo segundo, reconoce el principio de apertura del proceso de toma de decisiones de la Unión. A este respecto, el art. 15 TFUE, apartado 1, precisa que, a fin de fomentar una buena gobernanza y de garantizar la participación de la sociedad civil, las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura. Según el apartado 3, párrafo primero, de dicho artículo, todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tiene derecho a acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, cualquiera que sea su soporte, con arreglo a los principios y las condiciones que se establecerán de conformidad con ese apartado. Además, conforme al párrafo segundo de dicho apartado, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, determinarán mediante reglamentos los principios generales y los límites, por motivos de interés público o privado, que regulan el ejercicio de este derecho de acceso a los documentos. A tenor del párrafo tercero de dicho apartado, cada una de las instituciones, órganos u organismos garantizará la transparencia de sus trabajos y elaborará en su reglamento interno disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos, de conformidad con los reglamentos contemplados en el referido párrafo segundo. Según el párrafo cuarto de dicho apartado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el BCE y el Banco Europeo de Inversiones (BEI) solo estarán sujetos al citado apartado cuando ejerzan funciones administrativas».
[37] Esas otras sentencias del TGUE que aludieron explícitamente a la «buena gobernanza» son las de fecha 21 de enero de 2014 (asunto T-309/10, Klein/Comisión, apartado 83), 22 de marzo de 2018 (T-540/15, De Capitani/Parlamento, apartado 46), 25 de septiembre de 2018 (asunto T-10/16, GABO:mi/Comisión, apartados 55, 57, 125 y 131) y 12 de marzo de 2019 (asunto T-798/17, De Masi y Varoufakis/Banco Central Europeo, apartado 15); además, puede citarse el Auto de fecha 10 de septiembre de 2020 del propio TGUE (asunto T-246/19, Cambodge y CRF/Comisión, apartados 3 y 59). En sentido vanguardista, el Tribunal de la Función Pública (posteriormente absorbido por el TGUE) ya había citado expresamente la «buena gobernanza» en su sentencia de 29 de septiembre de 2009 (asunto F-20/08, Aparicio y otros/Comisión, apartado 69).
[38] Al margen de algunas conclusiones de abogados generales, son efectivamente hasta la fecha dos las sentencias del TJUE que citan explícitamente la buena gobernanza: la primera fue adoptada el 11 de junio de 2014 (asunto C-377/12, Comisión/Consejo, apartados 8 y 11; son citas de un Acuerdo Marco de Colaboración y Cooperación entre la UE y la República de Filipinas), y la segunda en fecha 6 de septiembre de 2018 (asunto C-346/17 P, Klein/Comisión, apartados 69 y 70).
[39] El Tribunal de Primera Instancia fue creado mediante Decisión del Consejo de 24 de octubre de 1988. Por su parte, el Tribunal de la Función Pública (integrado en el seno del TGUE desde 2016), citó expresamente tal derecho en su sentencia de 26 de octubre de 2006 (asunto F-1/05, Pia Landgren), con relación al despido de una agente temporal de la Fundación Europea de Formación que tenía un contrato por tiempo indefinido. La decisión de despido fue anulada por dicho tribunal, asumiendo como parámetro interpretativo la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones según el derecho fundamental a una buena administración del art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales en conjunción el derecho a la protección frente al despido injustificado del art. 30 de la propia Carta (apartado 70 de la sentencia).
[40] En dicho recurso, la entidad demandante solicitaba al TGUE la anulación del Reglamento de Ejecución (UE) 2017/2324 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2017, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 15 de diciembre de 2017, que renueva la aprobación de la sustancia activa glifosato con arreglo al Reglamento (CE) n.º 1107/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la comercialización de productos fitosanitarios, y modifica el anexo del Reglamento de Ejecución (UE) n.º 540/2011.
[41] Véase en tal sentido CASTELLANOS CLARAMUNT, J. (2020): Participación ciudadana y buen gobierno democrático: posibilidades y límites en la era digital, Marcial Pons, Madrid.
[42] Dicho Código fue adoptado por el Parlamento Europeo en septiembre de 2001, siendo objeto de actualización en 2012 a propuesta de la Defensoría del Pueblo, incluyéndose cinco nuevos principios de actuación de los servidores públicos europeos: compromiso con la UE y sus ciudadanos, integridad, objetividad, respeto hacia los demás y transparencia.
[43] Véase PONCE SOLÉ, J. (2013): «La prevención de la corrupción mediante la garantía del derecho a un buen gobierno y a una buena administración en el ámbito local (con referencias al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)», Anuario del Gobierno Local, Fundación Democracia y Gobierno Local-Institut de Dret Públic, págs. 93-140.
[44] Así lo ha subrayado, estudiando de manera comparada la legislación autonómica valenciana sobre buen gobierno, JIMENA QUESADA, L. (2019): «Título II. Buen Gobierno», en DÍEZ SÁNCHEZ, J. J. y GARCÍA MACHO, R. (eds.): Comentarios a la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana, Editorial Reus, Madrid, págs. 205-252.
[45] Como bien ha expresado GARCÍA MEXÍA, P. L. (2001): «La ética pública. Perspectivas actuales», Revista de Estudios Políticos, n.º 114, pág. 155: «Lamentablemente, no bastan los códigos éticos para propiciar un menor abuso del poder público. Es preciso disponer también de mecanismos de control, bien político, bien jurídico, dotados de una imperatividad más intensa («heterónoma», diría Kant) que la propia de los controles positivos o «meramente» éticos («autónoma» en este caso, por seguir empleando la terminología kantiana). Mecanismos que venimos en denominar «negativos», por dos razones paralelas a las explicadas respecto de aquellos códigos: primera, por su fin, ya que pretenden disuadir a sus destinatarios, que éstos eviten la conducta indeseada por temor a las consecuencias que conllevaría la infracción, y no por el convencimiento interior acerca de la conveniencia de un comportamiento ético; segundo, por su método, ya que se proponen sancionar o reprimir la infracción de índole ético-pública, merced por tanto a recursos punitivos que acarrean la correspondiente responsabilidad jurídica (e incluso política, en el caso de los cargos públicos a quienes se encomiendan las más altas funciones estatales). Estos controles negativos, en cuanto que disuasorios y sancionatorios, pueden a su vez escindirse en una triple categoría: la de los controles políticos, la de los controles administrativos y la de los controles jurisdiccionales».
[46] Como acertadamente han enfatizado MALDONADO-MELÉNDEZ, M. A. y BRINGAS GÓMEZ, M. A. (2021): La integridad, el buen gobierno y la buena administración en las contrataciones públicas, Gaceta Jurídica, Lima, pág. 32: «Los principios de buen gobierno y buena administración tienen relevancia jurídica de primer nivel, pues estando vinculados al ejercicio del poder público, tienen una construcción constitucional y un reconocimiento como principios y a la vez como derechos, en las disposiciones constitucionales de diversos países, en especial en España y en la Europa comunitaria».
