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Doctrina
Título:El impacto de la emergencia por pandemia en las relaciones de consumo
Autor:Sahián, José H.
País:
Argentina
Publicación:La Crisis del Coronavirus y el Derecho Argentino - La Crisis del Coronavirus y el Derecho Argentino
Fecha:01-05-2020 Cita:IJ-CMXVI-770
Índice Voces Citados Relacionados Libros Ultimos Artículos
I. Introducción
II. Marco regulatorio proteccionista de emergencia
III. Tutela de las consecuencias de la emergencia sobre las relaciones contractuales y de consumo
IV. A modo de conclusión
Notas

El impacto de la emergencia por pandemia en las relaciones de consumo

Por José H. Sahián[1]

I. Introducción [arriba] 

El presente trabajo consiste en un provisorio estudio del actual impacto y de las potenciales secuelas, en las relaciones contractuales en general y en las de consumo[2] en particular, que puede ocasionar la crisis global consecuencia del denominado coronavirus o COVID-19, que diera lugar en nuestro país a la declaración de emergencia pública en materia sanitaria, dispuesta por Decreto N° 260[3].

II. Marco regulatorio proteccionista de emergencia [arriba] 

Existe un anchuroso plexo de normas nacionales y provinciales para hacer frente a esta pandemia. La disposición central es el Decreto N° 297 del 20/03/2020 por el que se instaló el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”[4]; cuya constitucionalidad, hasta ahora, ha sido controvertida infructuosamente. Calificada doctrina como Gil Domínguez[5] y Marisa Herrera[6] y jurisprudencia[7] han juzgado la “razonabilidad” de la regulación. Es que dificultosamente pueda descubrirse un caso que, con tanta certeza, amerite la declaración de emergencia y la consiguiente restricción de ciertos derechos[8].

En ese escenario, se dictaron otros tantos dispositivos de defensa de los intereses de los consumidores (que son los que nos conciernen a los fines de esta publicación), y especialmente del acceso al consumo.

1. Acceso al consumo

El derecho de “acceso al consumo” encarna la aptitud que posee una persona de exigir su participación real en el mercado[9]. Desde el plano social, representa la posibilidad que deben tener todos los sectores de la población de llegar a consumir[10]. Este derecho de “entrada” al sistema constituye una prerrogativa de inclusión de todo persona humana, que permita un estándar de vida digno, de modo de cubrir sus necesidades indispensables, garantizándose una pauta razonable de calidad de vida para sí y su familia; ello como elementos imprescindibles de la autonomía individual para alcanzar el desarrollo humano, entendido como el perfeccionamiento de la plena potencialidad del ser[11].

A. Salud

El derecho a la salud ha quedado consolidado como derecho humano[12] de carácter social[13], vinculado al interés de todo ser humano al acceso a las condiciones que garanticen una vida digna[14]; a la vez que bien público global (Global Public Goods)[15].

Obviamente el grueso de la legislación de emergencia está encausado a la protección de la salud. Por ejemplo, la Resolución (Res.) N° 101/2020 de la Secretaría de Comercio Interior (SCI), en su artículo 1, prescribe que los establecimientos comerciales definidos en artículo 1° de la Ley N° 18.425[16] deberán cumplir con una serie de medidas tales como: implementar un horario de atención al público de al menos 13 horas diarias en función de los flujos de la demanda y a fin de evitar las concentraciones de los clientes; evitar aglomeraciones en los locales de venta; señalizar los lugares de espera, de manera de mantener una distancia de 1,5 m.; disponer de banners, audios y materiales de prevención para clientes.

Por Res. N° 281 del 01/04/2020 de la Superintendencia de Servicios de Salud se decidió que, por el plazo que dure el aislamiento, las Obras Sociales y entidades de Medicina Prepaga deberán asegurar la provisión de medicamentos para el tratamiento de enfermedades crónicas.

Jurisprudencialmente, ya hay varios pronunciamientos en materia de salud, donde el eje de la motivación estuvo puesto en el COVID-19.

Así se hizo lugar a una acción de amparo, tras el riesgo que corría la hija de la actora ante la pandemia del coronavirus (COVID-19), por ser una paciente con enfermedades respiratorias (Síndrome del Wolf). En consecuencia se ordenó a la obra social que provea a la menor la cobertura integral de enfermería domiciliaria las 24 horas del día, en tanto “la acción de la demandada de reducirle las horas de la enfermería domiciliaria sería considerado como condenarla a la muerte, ya que se trata de una paciente que depende del oxígeno las 24 horas”[17].

En otro caso se dispuso que la autoridad pública competente extienda para el menor solicitante –quien padece síndrome de autismo severo– un salvoconducto que le permitiera desplazarse –junto a un adulto responsable y nunca a menor distancia de 2 metros de cualquier persona– en las cercanías de su domicilio, en el horario de 10 a 12 hs. y pese al aislamiento social, preventivo y obligatorio, “pues el menor –al no salir– tendría tendencia a la autolesión y también podría lastimar a su entorno familiar”[18].

También se hizo lugar a una cautelar planteada por una persona con alzheimer, a la que la obra social le había ofrecido una serie de instituciones donde podía ser internado. A través de la cautelar logró la cobertura pretendida de “internación domiciliaria” con supervisión médica permanente y asistencia de enfermería especializada al 100%[19].

B. Alimentación y bienes esenciales

Ziegler define el derecho a la alimentación como:

“El derecho a tener acceso, de manera regular, permanente y libre, sea directamente, sea mediante compra por dinero, a una alimentación cuantitativa y cualitativamente adecuada y suficiente, que corresponda a las tradiciones culturales de la población a que pertenece el consumidor y garantice una vida síquica y física, individual y colectiva, libre de angustias, satisfactoria y digna”[20].

Se viene erigiendo la idea de un derecho a la seguridad alimentaria, entendida como prerrogativa de todas las personas al acceso de alimentos suficientes, inocuos, nutritivos, culturalmente aceptables y, en lo que más nos concierne en este escenario de pandemia, a un precio accesible[21].

En nuestro país se persigue combatir las ramificaciones de la crisis, situando el énfasis en el control de precios. El 12/03/2020, la SCI dictó la Res. 86/2020, por medio de la cual se estableció, por 90 días, un congelamiento generalizado de precios para el alcohol en gel, retrotrayéndolo a aquellos vigentes al 15 de febrero pasado. En igual fecha el artículo 6 del Decreto 260/2020 facultó a los Ministerios de Salud y Desarrollo Productivo para que, conjuntamente, puedan fijar precios máximos para el alcohol en gel, los barbijos y otros insumos críticos, además de adoptar las medidas necesarias para prevenir su desabastecimiento[22]. El 20/03/2020, el Ministerio de Salud y el de Desarrollo Productivo emitieron la Res. Conjunta 1/2020, por la cual se definieron una serie de “insumos críticos sanitarios” (artículo 1º) y se intimó a los productores, distribuidores y comercializadores de los mismos a incrementar su actividad al máximo de la capacidad instalada (artículo 4º). El 18/03/2020, la SCI había dictado la Res. N° 98/2020, en la cual se hizo saber que se aplicará la Ley N° 20.680[23].

A su turno, el Reg. Interno N° 100 del 19/03/2020 de la SCI prescribe que se deberán informar los productos incluidos en el Anexo I de la Disposición N° 55/16 de la ex SubSecretaria de Comercio Interior, con sus precio al día 6 de marzo de 2020[24].

Dicho reglamento originariamente se fijó por un plazo de 30 días; se amplió por 30 días más por Resolución 117 del 17/04/2020. Y por Res. N° 118 del mismo día se modificó el Anexo I de la Disposición N° 55/16, modificando los productos en venta cuyos precios se deben informar de modo obligatorio a través del Sistema Electrónico de Publicidad de Precios Argentinos (SEPA). Por Resolución N° 114 del 15/04/2020 SIC se había precisado la retrocesión al 06 de marzo, del precio de los termómetros (artículo 1) y barbijos (artículo 2).

También cabe agregar que, en fecha 19/03/2020, la Subsecretaría de Acciones para la Defensa de las y los Consumidores emitió la Disposición N° 3/2020, mediante la cual se creó el “régimen informativo exclusivo de publicación de precios máximos de referencia para una canasta básica de productos de consumo discriminada para cada provincia”[25].

Ya se hizo lugar a una medida autosatisfactiva promovida por la Defensoría del Pueblo de Formosa, para que se ordene a titulares de tres comercios que den estricto cumplimiento a lo dispuesto por la Resolución 100/2020 de la SCI; respetando los precios máximos de venta al consumidor final[26].

Así las cosas, se verifica un justificado uso de la Ley de Abastecimiento[27], mediante fijación de precios máximos y a través de la exigencia de cantidad de producción.

C. Servicios públicos

Cuando aludimos a servicios públicos, como categoría del acceso al consumo, no debemos confinarnos al tradicional concepto administrativista. Por el contrario, corresponde entender la noción, desde otra lógica, comprensiva de toda prestación que merezca satisfacerse para contribuir a la dignidad de la vida de la persona. Desde esta última perspectiva, el acceso a internet bien debería ser estimado como un servicio público[28] o, al menos, como cierta jurisprudencia ya lo ha reconocido en el marco de una relación de consumo, “una actividad asimilable a un servicio público”[29], y que, por tanto, merezca tutela agravada. Algo semejante cabe predicar de la telefonía celular y de ciertos servicios televisivos.

En este marco, la Ley N° 27.541 en su artículo 2.b. regló “la reestructuración tarifaria del sistema energético con criterios de equidad distributiva y sustentabilidad productiva”.

A su turno, por Decreto N° 311/2020 se dispuso que:

“Las empresas prestadoras de los servicios de energía eléctrica, gas por redes y agua corriente, telefonía fija o móvil e Internet y TV por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, no podrán disponer la suspensión o el corte de los respectivos servicios a los usuarios y las usuarias… en caso de mora o falta de pago de hasta TRES (3) facturas consecutivas o alternas, con vencimientos desde el 1° de marzo de 2020. Quedan comprendidos los usuarios con aviso de corte en curso” (artículo 1).

El inc. 1 del artículo 3 enuncia cuáles son los usuarios residenciales beneficiados.

Algunas provincias, como Buenos Aires, adhirieron al Decreto 311/2020, y expresamente legislaron que los prestadores de los servicios públicos locales, como los de distribución de energía eléctrica y de agua potable y desagües cloacales, no puedan suspender servicios a los usuarios[30].

Es dable encontrar normas proteccionistas semejantes en el derecho comparado. En Guatemala, con destino a todos los usuarios, se decidió la prohibición de cortes por pagos atrasados por 90 días, de los servicios de agua, energía eléctrica, telefonía domiciliar y celular e internet[31].

En Portugal, el Reglamento ERSE N° 255–A/2020 regla que un usuario doméstico de electricidad o gas natural no puede ser interrumpido en la prestación del servicio antes de que se envíe un aviso por escrito con al menos 50 días de anticipación. El artículo 4–1 de tal Reglamento prescribe que los consumidores tendrán derecho al pago fraccionado del monto de la factura, sin intereses de demora por los 30 días agregados según los términos del Reglamento. Asimismo, el 8 de abril pasado se aprobó una ley en la Asamblea de Portugal que prohíbe la interrupción del suministro de servicios públicos esenciales de electricidad, gas, agua y comunicaciones electrónicas e impone la elaboración de un plan de pago por los montos adeudados por estos servicios.

En España, el Real Decreto–Ley N° 11/2020 de 31 de marzo también prohíbe la suspensión de la prestación de servicios para la prestación de servicios públicos esenciales, como electricidad, gas natural o agua, en la residencia habitual de consumidores (artículo 29).

El artículo 2 de la Ley N° 1294 de Bolivia del 01/04/2020 instituye que, entre tanto dure la declaratoria de emergencia por la pandemia del Coronavirus, todas las empresas públicas, privadas y cooperativas que presten servicios básicos, deben garantizar la continuidad de sus servicios. Asimismo, se establece que los pagos por los servicios de los usuarios deben ser diferidos sin multas ni sanciones, por el tiempo que dure la declaratoria de emergencia por la pandemia del Coronavirus, no debiendo realizarse el corte del servicio por falta de pago. Se reduce en un 50%, el pago mensual de la facturación de las tarifas de los servicios básicos de agua potable, electricidad y gas domiciliario mientras dure la declaratoria de emergencia por la pandemia, otorgándose un lapso de 3 meses posteriores al levantamiento de la emergencia para la regularización de los pagos correspondientes.

Así, la lógica de prohibición de interrupción de servicios esenciales es el denominador común en las políticas de emergencia consecuencia de la pandemia.

D. Vivienda

Preliminarmente cabe tener presente que se ha llegado a asentir que el derecho al acceso a una vivienda digna tiene fundamento en el artículo 42 de la Constitución[32]. Consecuentemente, atenuar los efectos nocivos de la crisis sobre la vivienda se muestra como una precaución central en la legislación de emergencia promovida.

Ley N° 27.541 en su artículo 60 prescribía que el BCRA evaluaría las consecuencias del sistema de préstamos UVA para la adquisición de viviendas y los sistemas de planes de ahorro para la adquisición de vehículos automotor, y sus consecuencias sociales y económicas. Lo más llamativo es la postulación legislativa de que: “(se) estudiará mecanismos para mitigar sus efectos negativos atendiendo al criterio del esfuerzo compartido entre acreedor y deudor”.

Ya se verificaban precedentes que se venían orientando hacia la adecuación contractual. Una medida cautelar innovativa dispuso que las partes renegocien los términos de un crédito UVA, para que pueda ser abonado por el deudor. El fallo resolvió que el monto de la cuota no podía tener una incidencia superior al 20% del salario bruto que el moroso percibe[33].

Indudablemente, las dos normas de mayor impacto en la temática que nos ocupa son los Decretos N° 319 y 320 ambos del 29/03/2020.

i). El primero se orienta a la protección de la vivienda, pero incluye también a ciertas herramientas de trabajo. Implanta el congelamiento del valor de la cuota de los créditos hipotecarios UVA. El artículo 2 expresa que:

“… hasta el día 30 de septiembre del año en curso, la cuota mensual de los créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destinados a vivienda única y que se encuentren ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la sucedan a título singular o universal, no podrá superar el importe de la cuota correspondiente, por el mismo concepto, al mes de marzo del corriente año”.

Como se verá, no garantiza la ausencia de pago. Prescribe que la diferencia entre el precio “congelado” y el “contractual” corre por cuenta del usuario, pero el artículo 6 aclara que:

“La diferencia entre la suma de dinero que hubiere debido abonarse según las cláusulas contractuales y la suma de dinero que efectivamente corresponda abonar por aplicación del congelamiento del monto de las cuotas… podrán abonarse en, al menos, TRES (3) cuotas sin intereses, mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento, la primera de ellas, en la misma fecha del vencimiento de la cuota del crédito que contractualmente correspondiere al mes de octubre del corriente año”.

Luego añade que no se aplicarán intereses moratorios, compensatorios, ni punitorios ni otras penalidades previstas en el contrato. Y faculta a que las partes pacten una forma de pago distinta, pero en ningún caso más gravosa que la descripta.

En cuanto a las deudas por falta de pago generadas desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto 319/2020 y hasta el 30 de septiembre del año en curso, originadas en la falta de pago, en pagos realizados fuera de los plazos contractuales pactados, o en pagos parciales, podrán abonarse en, al menos, 3 cuotas mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento, la primera de ellas, en la misma fecha del vencimiento de la cuota del crédito que contractualmente correspondiere al mes de octubre del corriente año. En este caso, podrán aplicarse intereses compensatorios, los que no deberán exceder la tasa de interés para plazos fijos en pesos a 30 días, que paga el BNA; pero no se reclamarán intereses moratorios, punitorios ni ninguna otra penalidad.

Lo relatado se complementa con la suspensión, hasta el 30 de septiembre del año en curso, de las ejecuciones hipotecarias, judiciales o extrajudiciales, en las que el derecho real de garantía recaiga sobre los inmuebles destinados a vivienda única y que se encuentren ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la sucedan a título singular o universal. Asimismo, se suspenden los lanzamientos ya ordenados, que no se hubieran realizado a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto (artículo 3).

Igual temperamento se adopta para las ejecuciones correspondientes a créditos prendarios actualizados por UVA.

Metodologías proteccionistas semejantes se han expandido en el derecho comparado.

En Portugal por Decreto–Ley N° 10–J/2020 del 26 de marzo de 2020, en el artículo 4.º–1–c), se dispusieron medidas excepcionales en los créditos adquiridos para viviendas. Se suspendieron los pagos del capital y todos los demás cargos. Sin embargo, la suspensión no es total, ya que, según los términos del artículo 4–3–c), la prórroga no da lugar a ninguna “suspensión de intereses adeudados durante el período de prórroga, que se capitalizará en el monto del préstamo con referencia al momento en que vencen a la tasa del contrato vigente”. Por lo tanto, el consumidor puede no pagar las cuotas durante el período previsto, pero los intereses se deben para este período, incluidos los intereses sobre intereses.

En España, el Real Decreto–Ley N° 11/2020 de 31 de marzo contiene diversas normas para la protección de los consumidores vulnerables con respecto a los préstamos hipotecarios y no hipotecarios (artículos 16 y ss.).

ii). Por su parte, el anticipado Decreto N° 320/2020 instituye una serie de medidas de asistencia en el ámbito de las locaciones.

Preliminarmente, es dable recordar que las leyes de emergencia en relación con la locación no es una temática nueva. Desde la década del 20’ del siglo pasado se deliberó la constitucionalidad de leyes semejantes. La Ley N° 11.157 cuyo texto disponía la prohibición de cobrar por dos años, contados desde su promulgación, un precio mayor al que se pagaba en enero de 1920. La CSJN en el conocido “Ercolano c. Lanteri de Renshaw” del 28/4/1922[34] juzgó la constitucionalidad del conge­lamiento de los alquileres. Ese discernimiento también fue expuesto en “Avico, Oscar Agustín c/ de la Pesa, Saúl G.” del 7/12/1934[35]. Allí las circunstancias en controversia eran semejantes a las impuestas por el Decreto bajo estudio. En tal pronunciamiento, la Corte sostuvo que la moratoria dispuesta mediante la Ley N° 11.741, para el pa­go del capital y los intereses en obligaciones garantizadas con hipoteca, tanto como la limitación a la tasa de interés aplicable, era justa y razonable como reglamentación de los derechos contractuales.

En materia de desalojos, el criterio se mantuvo. El Cimero Tribunal Federal, en el caso “Nadur, Amar c/ Borelli Francisco” del 15/05/1959[36], confirmó la paralización de un procedimiento de desalojo, en tanto se encontraba vigente la Ley de emergencia N° 14.438, que así lo ordenaba.

El Decreto sub examen, por el término de 6 meses y hasta el 30 de septiembre prorrogable, regló la suspensión de desalojo de inmuebles (artículo 2) aunque la norma no lo diga por falta de pago; la prórroga de pleno derecho de la vigencia de ciertos contratos en curso de ejecución, a opción del locatario (artículo 3); el congelamiento del precio de los alquileres, tomando como precio el monto del alquiler de marzo (artículo 4). No se trata de una reducción del precio contractual, sino que las diferencias del “congelamiento” de los alquileres, esto es, la diferencia entre el monto convencional y el precio de marzo 2020, deben ser abonadas, por lo menos, en tres cuotas (o sea, diciembre) y como máximo seis cuotas (o sea, marzo de 2021), mensuales, iguales y consecutivas. La primera vencería junto con el alquiler de octubre, y no podrán aplicarse intereses (moratorios, compensatorios, punitorios) ni otras penalidades previstas en el contrato (artículo 6).

En cuanto a las deudas por falta de pago (por ejemplo, pagos realizados fuera de término o pagos parciales) que se generen desde la vigencia del Decreto y hasta el 30 de septiembre, se adopta un mecanismo semejante. Deben abonarse por lo menos en tres y como máximo seis cuotas, mensuales, iguales y consecutivas. La primera cuota vencería con el alquiler de octubre, y a diferencia del caso anterior, podrán aplicarse intereses compensatorios pero no punitorios, moratorios ni ninguna otra penalidad (artículo 7). En consecuencia, la deuda no devenga penalidades pactadas en el contrato, ni intereses de ningún tipo (con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 7), ni cláusula penal, Aunque sí devengará en caso de falta de pago a partir de su mora (v.gr., desde octubre, noviembre o diciembre). Y ahí sí pareciera que debe aplicarse lo pactado en el contrato originario[37].

Explica Trivisonno que los supuestos contemplados en el Decreto 320/2020 pueden agruparse en 3 grandes grupos: 1) Locaciones inmobiliarias con destino habitacional. Se tratan no solo de locaciones de inmuebles íntegros, sino también de habitaciones o par­tes de inmuebles, siempre que el destino sea vivienda. 2) Locaciones de inmuebles destinados a actividades culturales o comunitarias. 3) Locaciones de inmuebles con destino económico[38]. Los incisos 1 y 2 del artículo 9 dan cuenta, con mayor claridad, de contratos de locación “de consumo”.

Para que sea viable el beneficio, deben tratarse de vencimiento posterior al 20 de marzo del corriente. Pero también se subsume en el régimen de excepción, si el contrato venció antes del 20 de marzo de 2020, pero se produjo el supuesto previsto en el artículo 1218 del CCyC[39].

Además, es necesario que la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la locataria, sus continuadores/as, sus sucesores/as por causa de muerte o bien de sublocatarios/as, si los hubiere.

Pero la norma no es tan gravosa para el locador. Primero, no se trata de una condonación. Y expresamente se instala que la extensión del plazo contractual implicará la prórroga, por el mismo período, de las obligaciones de la parte fiadora (artículo 3), las que permanecerán vigentes hasta la total cancelación de la deuda (artículos 6 y 7). Compartimos el razonamiento de Leiva Fernández que propone repensar sobre el nuevo alcance asignado a las obligaciones del fiador, a la luz del artículo 7 del CCyC y la protección del artículo 17 del CN[40].

La concesión del artículo 4, en el sentido que el congelamiento no se aplicará si el locador se encontrara en un grupo vulnerable (artículo 10), constituye una atípica contemplación de la vulnerabilidad de la parte fuerte en abstracto en la relación contractual, bajo el presupuesto de que existe un segmento de locadores a los que el sacrificio les resultará excesivamente gravoso. Es plausible esta novedosa legislación de la noción de vulnerabilidad, que invita a progresar en una mirada –de las relaciones contractuales– construida a partir de la búsqueda de igualdad real. Ahora bien, opinamos que el diseño de la excepción es perfectible, en tanto que la simple idea de dependencia –del locador– del canon convenido “para cubrir sus necesidades básicas” resulta una locución demasiado vaga, y tal laxitud tiene la potencia de hacer peligrar toda la loable construcción protectoria del Decreto. Por lo que estimamos, de lege ferenda, que hubiera sido preferible la sujeción a algunos parámetros más objetivos (vgr. que el locador solo posea un inmueble en locación). Si bien, somos conscientes que precisamente en la flexibilidad radica la riqueza normativa que permite contemplar las variabilidades de la debilidad contractual, tamaña indeterminación puede beneficiar el ejercicio abusivo del derecho. Ante ello, el artículo 10 deberá merecer una hermenéutica restrictiva.

Ahora bien, nos preguntamos si la vulnerabilidad reglada en el artículo 10 puede invocarse frente a un locatario también en situación de debilidad, como lo es el consumidor, de modo estructural. Entendemos que la excepción prevista en el artículo 10 debe ponderarse con el derecho fundamental y humano a la vivienda y los principios que emergen de tales microsistemas protectorios de los consumidores y de los derechos humanos, lo que arrojará una contestación negativa al interrogante, a fortiori en casos de consumidores hipervulnerables.

2. Regulación de otros intereses

E. Educación

La educación privada constituye uno de los ejes cardinales del debate sobre las consecuencias negativas en relaciones de usuarios.

Tal vez por ello, los colegios privados en convenio con el Ejecutivo Nacional acordaron congelar el valor de los aranceles hasta que concluyan las medidas de aislamiento social y preventivo obligatorio; y retrotraer los aumentos que se hubieren producido con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto N° 260/2020. Asimismo se han comprometido a flexibilizar, reprogramar o extender las fechas de vencimientos de pago de cuotas o aranceles, restringir los recargos financieros por mora en el pago (intereses), y suprimir las multas y otras penalidades o accesorias durante un plazo no menor al del aislamiento social y preventivo obligatorio[41]. Aunque parecería que estas medidas son exiguas a la par del restante plexo normativo de emergencia.

F. Intereses económicos (créditos)

Las medidas adoptadas para combatir la pandemia innegablemente generarán un enérgico impacto nocivo en el sistema financiero, afectándose los intereses económicos de los consumidores, que también gozan de “fundamentalidad” (artículo 42 CN).

A través de la Comunicación A 6949 del 01/04/2020, el BCRA decidió postergar los vencimientos de las tarjetas de crédito hasta el 13 de abril, fecha en que finalizaba la segunda etapa de la cuarentena obligatoria. También se recortó la tasa de interés para los saldos de financiaciones vinculadas a tarjetas de crédito del 55% al 49% para los resúmenes que reciban los usuarios con consumos que venzan a partir del 1 de abril.

Luego, mediante Comunicación A 6964 del 10/04/2020, se resolvió que las entidades financieras deberán refinanciar en forma automática los vencimientos de tarjetas de crédito ocurridos entre el 13 de abril y hasta el 30 de abril. Los saldos impagos se abonarán a un año, con un plazo de gracia de 3 meses y 9 cuotas a partir del cuarto, con lo que las cuotas comenzarán a pagarse en agosto. También se bajó la tasa que se cobra por ese financiamiento, del 49% al 43% por interés compensatorio (que no es el Costo Financiero Total, el que será mayor), y se eliminó el punitorio. Los saldos refinanciados podrán ser pre cancelados total o parcialmente en cualquier momento y sin costo, excepto el interés compensatorio devengado hasta la pre cancelación cuando el cliente lo requiera.

Otra norma interesante prevé que el rechazo de cheques por falta de fondos puede deberse a la situación de pandemia y no necesariamente a un inadecuado uso del instrumento por parte de los libradores, por lo que el Decreto 312/2020 suspende la obligación de proceder al cierre de cuentas e inhabilitación que determina el artículo 1 de la Ley N° 25.730 y la aplicación de las multas allí contempladas, al menos hasta el 30 de abril del corriente.

También se destaca la Res. General 14 de IGJ del 10/04/2020, que resuelve:

“Las entidades administradoras de planes de ahorro bajo modalidad de ‘grupos cerrados’, deberán ofrecer a los suscriptores ahorristas y adjudicados titulares de contratos cuyo agrupamiento se haya producido con anterioridad al 30 de septiembre de 2019, la opción de diferir la alícuota y las cargas administrativas… El diferimiento podrá hacerse sobre hasta un máximo de doce (12) cuotas consecutivas por vencer al momento de ejercerse la opción…” (artículo 1).

El diferimiento deberá ser ofrecido a partir de la fecha de vigencia de esta resolución y mantenerse por un plazo que vencerá el 30 de agosto de 2020. Todo ello de conformidad con el procedimiento fijado en el artículo 3[42]; y para los sujetos mencionados en el artículo 2, que incluye a los

“suscriptores con contratos vigentes, en período de ahorro y adjudicados, y en este caso hayan o no recibido el vehículo, y también aquellos cuyos contratos a la fecha de vigencia de la presente y desde el 1° de abril de 2018, se hallen extinguidos por renuncia, rescisión o resolución, los cuales deberán al momento de ser adjudicados cancelar el importe de las cuotas en mora”.

Se descarta a los suscriptores que hayan promovido causas judiciales y obtenido medidas cautelares con incidencia sobre el pago de sus cuotas y que se mantengan en tal situación a la fecha de vencimiento del plazo para ejercer la opción. Nada dice sobre los suscriptores en mora, por lo que podría deducirse que se encuentran incluidos entre los beneficiarios.

En Bolivia, la Ley N° 1294 del 01/04/2020 también resolvió enérgicas medidas tendientes a aliviar el sistema financiero. El artículo 1 ordena que las entidades de intermediación financieras deben realizar el diferimiento automático del pago de las amortizaciones de crédito a capital e intereses, y otro tipo de gravámenes del sistema crediticio, por el tiempo que dure la emergencia y otorgando un lapso máximo de hasta 6 meses posteriores al levantamiento de la declaración de emergencia; no pudiendo incrementarse la tasa de interés ni la ejecución de sanciones y penalizaciones por mora.

Normas intervencionistas como las descriptas devienen indispensables para evitar que la crisis en el sistema financiero arroje, como esperable secuela, una probablemente alta cantidad de situaciones de sobreendeudamiento de consumidores[43], y con ello de posibles “quiebras de consumidores”, con el corolario dañino que ello conlleva para todos los actores del mercado.

G. Turismo

Indubitablemente el mercado del turismo, hotelería y viajes es uno de los que mayor impacto recibió como consecuencia de la pandemia.

Los usuarios se encontraron en una situación de incertidumbre que buscó despejarse con la Res. N° 131/2020 del 17/03/2020 que prescribió que “los Agentes de Viaje y los establecimientos hoteleros de la Argentina deberán devolver a los turistas usuarios toda suma de dinero que hubieren percibido en concepto de reserva por alojamientos a ser usufructuados durante el período comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la presente medida (18 de marzo) y el 31 de marzo del año en curso’’. La norma incluye los servicios de hotelería, excursión, crucero, etc. radicados en el exterior, en la medida en que hayan sido contratados a través de intermediarios locales. Inclusive cierta doctrina expande la solución a cualquier alojamiento o servicio contratado dentro de este periodo, sin mayores distingos[44].

Por su parte, el artículo 9 del Decreto N° 260/20 había suspendido los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de las “zonas afectadas”, durante el plazo de treinta días prorrogables. Los consumidores –que se encuentran en el exterior– tendrán que debatir si este supuesto encuadra en la imposibilidad o en la suspensión de cumplimiento, a los que referiremos infra.

En el ámbito del turismo, la única novedad de la Unión Europea, durante la pandemia, ha sido la Comunicación de la Comisión del 18 de marzo de 2020, con directrices interpretativas sobre los derechos de los pasajeros en el contexto de la pandemia. En este documento se argumenta que la cancelación resultante de las medidas restrictivas se debió a circunstancias extraordinarias, a los efectos del artículo 5.3 del Reglamento 261/2004, que establece que la compañía aérea no está obligada a pagar una indemnización a los pasajeros. Naturalmente, el consumidor goza del derecho al reembolso del precio total, previsto en los artículos 5–1–a) y 8–1–a) de dicho Reglamento. Ese reembolso, según la legislación de la Unión Europea, debe hacerse dentro de un período máximo de siete días, “en efectivo, mediante transferencia bancaria electrónica, órdenes de pago bancarias, cheques o, con el acuerdo por escrito del pasajero, a través de vales de viaje y / u otros servicios”. Por lo tanto, el pasajero no tiene que aceptar ninguna solución que implique reprogramar el viaje o asignar un cupón para su uso posterior.

En cambio, el apartado 4 del artículo 36 del Real Decreto–Ley N° 11/2020, de 31 de marzo de España, permite, en el caso de viajes cancelados, que el profesional asigne un comprobante al consumidor, para ser utilizado dentro de un año después del final del estado de emergencia. El consumidor puede exigir el reembolso total de la cantidad pagada si no ha utilizado, lo que significa que solo podrá recibir la cantidad en cuestión al menos un año después del final del estado de emergencia (el comerciante aún tendrá 60 días para reembolso). Se trata de un régimen, a diferencia del comunitario, que pone el énfasis en la protección del empresario[45].

Semejante legislación han sancionada Italia (dec.–Ley N° 18, de 17/03/2020) y Francia modificando su Código de Turismo (18 meses)[46].

En Portugal, el artículo 11 del Decreto Ley N° 10–A/2020 de 13 de marzo, ratificado por la Ley N° 1–A/2020 de 19 de marzo, determina que las agencias u otras entidades que organizan viajes están obligados a reprogramarlos, a menos que las partes acuerden lo contrario. No está claro el alcance de este régimen, ya que la legislación portuguesa ordinaria[47] permitiría al viajero a rescindir el contrato y a un reembolso completo de los pagos realizados (25 párrafos 4 y 5).

En nuestro país ya median precedentes sobre el tópico. Se admitió una medida cautelar que procura la reprogramación del viaje a Europa contratado, sin penalidad o “costos adicionales”, pues los lugares de destino se encuentran seriamente comprometidos por la pandemia[48]. Ello obedeció a un contexto social donde, ante el reclamo de los consumidores por la devolución del dinero o la subsidiaria posibilidad de cambiar las fechas de su viaje, las primeras respuestas de las empresas aéreas exigían penalidades contractuales.

En ese marco, cabe anticiparse a las posibles problemáticas que se suscitarán. En caso de cancelación de un vuelo, un paquete turístico o una estadía hotelera, a priori las empresas no serían responsables de los daños provocados por dichos incumplimientos, perviviendo indiscutiblemente su obligación de devolver al usuario la contraprestación en dinero recibida. Del mismo modo, los usuarios tampoco serán responsables ante las empresas por las cancelaciones efectuadas, por lo que no deberán soportar penalidades o multas por cancelación. Tampoco deberían sufrir la aplicación de “diferencias tarifarias”, las que normalmente son impuestas sin la información adecuada. Y es del caso recordar que la información constituye uno de los más trascendentales derechos fundamentales de los consumidores (artículo 42 CN); y que no cualquier información satisface el recaudo[49]. Se reclama que sea adecuada, veraz, cierta, clara, detallada, gratuita, de fácil comprensión, pertinente, completa, suficiente, eficaz, objetiva, absoluta, oportuna, transparente, por medios apropiados, entre otras características[50].

Ahora bien, subyace en el pensamiento de un sector de la doctrina que, antes que acceder a la devolución requerida por todos los consumidores, convendría buscar otro tipo de equilibrio entre la protección de los pasajeros y las realidades de las aerolíneas, para evitar la quiebra de estas[51]. No podemos dejar de advertir que esa búsqueda de equilibrio, ejercida abusivamente, fácilmente se trasladará en costos para el consumidor y, con bastante simpleza, puede traducirse en corolarios lesivos de los derechos fundamentales que derivan del artículo 42 CN, y de los derechos humanos con los que se solapan[52].

Una cuestión que ya se encuentra en debate es qué acontece cuando, ante un pedido de devolución por parte de un consumidor, la compañía aérea desestima expresamente la pretensión u ofrece otra alternativa no accedida por el consumidor (como por ejemplo la reprogramación del viaje). Ante ello, le corresponde o no a las agencias o intermediarias proceder a la devolución de las sumas abonadas. El artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) impone una responsabilidad objetiva y solidaria –salvo comprobación de ajenidad– a la agencia intermediaria, organizadora y prestadora de servicios[53]. Tal discernimiento debería extrapolarse a la relación entre hoteles y propietarios de departamentos e intermediarios (tales como Booking y Airbnb).

No obstante, algunas voces, con disímil alcance, rechazan la atribución de solidaridad a la agencia. Hay quienes rechazan que la agencia sea responsable solidaria[54]; otros lo reconocen, pero lo exceptúan en el caso concreto por el caso fortuito que implica la pandemia[55].

Por su parte, no puede dudarse de la prevalencia de la LDC sobre la Convención Internacional de Bruselas de 1970 (Ley N° 19.918), normativa de agencias de viaje[56] o de navegación[57].

Finalmente cabe subrayar que, en algunos contratos, el derecho a la información de los consumidores se expande, hasta exigir un derecho al consejo, de advertencia, llegando incluso la “obligación de informar el riesgo” a confundirse con el alea propia de algunos contratos complejos[58]; lo que bien podría ser predicado respecto de ciertas contrataciones vinculadas al turismo, donde el deber de información no se agotaría en la simple transferencia de datos, sino que requeriría ese plus subjetivo que supone el consejo y la advertencia. Tal ausencia de información generaría la activación de todo el plexo de mecanismos de la LDC. Así cabe recordar que ya se ha juzgado que:

“Las empresas que actuaron como organizadora y operadora de un viaje a Egipto que, ante un estado de guerra civil de público conocimiento que se vivía en el lugar de destino, optaron por ejecutar mecánicamente el plan prestacional en lugar de informar a los viajeros el real estado de cosas y ofrecerles suspender o reprogramar el viaje deben responder por las consecuencias dañosas derivadas de esa conducta…”[59].

3. Hipervulnerables

El derecho de acceso al consumo debe robustecerse ante situaciones de agravada inferioridad, subordinación o indefensión. El tratamiento de la problemática de los denominados consumidores hipervulnerables ha cobrado especial trascendencia en los últimos años, habiendo gozado en algunos casos de recepción legislativa[60]. La inferioridad agudizada del hipervulnerable puede residir en ciertas condiciones físicas o personales, como ocurre con los niños, niñas y adolescentes, las personas con alguna discapacidad[61], las personas ancianas[62], en situación de pobreza[63] o socialmente desfavorecidas[64] y quienes carecen de la necesaria dotación cultural, sea estructural (analfabetos o analfabetos relativos) o coyuntural (emigrantes o turistas)[65], entre otros.

Esta especial condición de los consumidores ha sido tenida en cuenta por la legislación de emergencia que nos ocupa. La Ley N° 27.541 en su artículo 2.f prescribe que se debe “procurar el suministro de medicamentos esenciales para tratamientos ambulatorios a pacientes en condiciones de alta vulnerabilidad social…”.

El artículo 37 del Real Decreto–Ley N° 11/2020, de 31 de marzo de España tiene como objetivo implícito proteger a los consumidores hipervulnerables por adicción a juegos y apuestas, en la época de aislamiento que implica la pandemia. Para ello, se prohíbe la publicidad que se refiera expresa o tácitamente a “la situación excepcional resultante de la enfermedad de COVID-19 o que atraiga el consumo de actividades de juego en este contexto”.

En este sentido, la Corte Interamericana, en un comunicado del 14 de abril pasado manifestó que:

“Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discriminación a toda persona bajo la jurisdicción del Estado y, en especial, a aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, como son las personas mayores, las niñas y los niños, las personas con discapacidad, las personas migrantes, los refugiados, los apátridas, las personas privadas de la libertad, las personas LGBTI, las mujeres embarazadas o en período de post parto, las comunidades indígenas, las personas afrodescendientes, las personas que viven del trabajo informal, la población de barrios o zonas de habitación precaria, las personas en situación de calle, las personas en situación de pobreza, y el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia”.

III. Tutela de las consecuencias de la emergencia sobre las relaciones contractuales y de consumo [arriba] 

1. Diálogo de fuentes

Las estrategias de defensa de los intereses de los consumidores deben construirse en clave de dialogo de fuentes. La solución debe buscarse en el microsistema de Derecho del Consumidor, pero en comunicación horizontal con el sistema civil y comercial. Asimismo, por mandato expreso del artículo 3 de la LDC, debe mediar una especial vinculación con las leyes del mercado: N° 27.442 de defensa de la competencia, Decreto 274/2019 de competencia desleal y la Ley N° 20.680 de abastecimiento.

La solución debe involucrar indefectiblemente un dialogo vertical, para no perder de vista el fortalecimiento de los derechos fundamentales de los consumidores (artículo 42 de la CN) y derechos humanos[66] con los que se yuxtaponen[67].

2. Herramientas sistémicas

A. Prevención

El régimen de prevención inserto en los conocidos artículos 1710 a 1713 del CCyC, se perfeccionan, en materia contractual, con el artículo 1032 del CCyC al que se hará infra referencia.

En nuestra doctrina se han postulado diversas exégesis acerca de los supuestos previstos en el artículo 1710[68]. Galdós, con toda su autoridad en el tema, distingue tres acciones: evitar la producción del daño (inc. a); evitarlo o disminuirlo adoptando un comportamiento más exigente (inc. b); no agravarlo (inc. c)[69].

Los dispositivos proporcionan un andamiaje normativo, a partir del cual se puede justificar que la pretensión preventiva de los consumidores pueda encarrilarse mediante: medidas cautelares clásicas, tutela anticipada autónoma, autosatisfactivas, mandatos preventivos, sentencia anticipada despachada como cautelar innovativa, medidas preventivas genéricas y específicas de derecho sustancial.

B. Caso fortuito o fuerza mayor

Pacíficamente se admite que esta pandemia encuadra en la clásicas figura del caso fortuito o fuerza mayor[70], en tanto se trata de un acontecimiento imprevisible o irresistible[71]. Su principal efecto es la exoneración de la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados con el incumplimiento o por el cumplimiento tardío.

Por Res. N° 886, de 31 de marzo de 2020, de Chile, se dispuso la suspensión de plazos, procedimientos y otras medidas “por causa de la fuerza mayor” del coronavirus, o sea haciéndose una calificación legal de la pandemia.

La jurisprudencia francesa ya le asignó naturaleza de casus al COVID 19[72]; aunque no por ello toda epidemia necesariamente merezca igual juzgamiento[73].

C. Imposibilidad de cumplimiento

Íntimamente conectado con el casus se encuentra la reglamentación de la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento. Tanto así que algunos autores cuestionan la autonomía de esta regulación[74] en los artículos 955[75] y 956[76] del CCyC.

En general, el deudor está constreñido a cumplir con la prestación prometida; de no cumplirse ello, el deudor estará obligado a resarcir los daños provocados por su incumplimiento, a no ser que éste haya sido provocado por una causa que no le sea imputable. Aquí es donde se torna relevante el instituto de la imposibilidad de pago, como se la denominaba antes. El efecto principal de la imposibilidad de cumplimiento sobrevenida de la obligación es su extinción y la consecuente liberación del deudor, siempre que la imposibilidad sea producida por un caso fortuito o fuerza mayor y resulte totalmente ajena a la conducta de aquél[77]. Solo debe devolver el precio pagado por el consumidor, con menos los gastos realizados.

Para que sea efectivo el instituto y la obligación se extinga sin responsabilidad: a) la prestación debe ser efectivamente imposible de manera total, definitiva y absoluta; b) la imposibilidad debe ser sobrevenida, es decir, debe ser posterior al acto que ha generado la obligación; c) el deudor no debe haber obrado con culpa o dolo; d) el caso fortuito o la fuerza mayor no le debe ser imputable y no lo debe haber asumido. De verificarse todos los extremos, las partes deben devolverse lo recibido. Si hay culpa, la obligación debe ser sustituida por la de indemnización por los daños ocasionados por el incumplimiento[78].

Lo dicho tiene su correlato en el artículo 1732 que regula con mayor laxitud la exculpación de la responsabilidad por incumplimiento, aunque a ello deben añadirse las 6 excepciones previstas en el artículo 1733[79] del CCyC, que imponen responsabilidad aun ante la imposibilidad de cumplimiento. En el escenario de pandemia, la conducta de las partes difícilmente pueda llegar a subsumirse en alguna de las hipótesis legales del artículo 1733; que no sea la de mora (inc. c), que en este caso debería ser relevante.

Sin perjuicio de ello, ya hay opiniones doctrinales que estiman que el incumplimiento de los proveedores, en algunas relaciones de consumo, podría encuadrar en el artículo 1733. Paula Arias razona que los microcortes constantes, la disminución considerable y persistente de las velocidades contratadas y la dificultad o imposibilidad de conectarse constituyen un incumplimiento contractual por parte de las prestadoras del servicio de internet, generadora de responsabilidad civil que no podrá eximirse invocando el casus, por aplicación del inc. e) del artículo 1733, en la medida que la especulación –de los proveedores del servicio de internet– de que los usuarios de una determinada zona no estarían conectados todos a la vez y por un tiempo prolongado, no puede sino ser entendido como “un riesgo asumido por ellos respecto del cual deben responder”. Sostiene la autora citada que, en estos casos, podría reclamarse el reembolso proporcional del pago de precio por los períodos de falta de servicio o de servicio defectuosamente prestado y los daños susceptibles de ser acreditados[80].

La excepción al efecto extintivo del artículo 955 viene dada –en el dispositivo siguiente– por la imposibilidad solo temporal, en cuyo caso la prestación deberá cumplirse, vencido el tiempo correspondiente, pudiendo liberarse de los intereses por mora. Ello en la medida que la imposibilidad no perdure hasta la frustración irreversible del interés del acreedor (vgr. imposibilidad transitoria de transportar determinada mercadería a raíz de la pandemia) o que el plazo no sea esencial (vgr. postergación de un viaje a un lugar, en una temporada que impide el disfrute del mismo).

Si la prestación se ha hecho imposible en parte, el deudor se libera ejecutando la fracción de posible de cumplimiento.

Una solución sugestiva para las hipótesis de incumplimiento, como consecuencia de la emergencia, en los contratos de consumo emerge del apart. 1 del artículo 36 del Real Decreto–Ley N° 11/2020, de 31 de marzo de España. Se estipula que si, como resultado de las medidas tomadas durante el estado de emergencia, los contratos celebrados por los consumidores resultan imposibles de cumplir, el consumidor tiene derecho a rescindir el contrato por un período de tiempo 14 días. Eso sí, la pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta de revisión ofrecida por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato. En los supuestos en los que el cumplimiento del contrato resulte imposible, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor, salvo gastos incurridos (apart. 2). El apart. 3 del artículo 36 aludido reza:

“Respecto de los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo, la empresa prestadora de servicios podrá ofrecer opciones de recuperación del servicio a posteriori y sólo si el consumidor no pudiera o no aceptara dicha recuperación entonces se procedería a la devolución de los importes ya abonados en la parte correspondiente al periodo del servicio no prestado por dicha causa o, bajo la aceptación del consumidor, a minorar la cuantía que resulte de las futuras cuotas a imputar por la prestación del servicio. Asimismo, la empresa prestadora de servicios se abstendrá de presentar a cobro nuevas mensualidades hasta que el servicio pueda prestarse con normalidad, sin que ello dé lugar a la rescisión del contrato, salvo por la voluntad de ambas partes”.

Esta norma parece ser innovadora con respecto a la protección del consumidor, prohibiendo, desde el principio, la facturación mensual en el período en que no se brinda el servicio.

Este tipo de solución podría devenir atrayente para ciertas realidades donde el proveedor intentará cobrarle al consumidor aunque no le preste el servicio, por ejemplo, las guarderías de autos mensualizadas en el lugar de trabajo; los colegios privados que brindan un servicio parcial; los seguros de automotores que, ante la imposibilidad de conducir, solo están proveyendo garantías accesorias. Ello es muy relevante, porque la imposibilidad “material” (también existen legales y personales) de cumplimiento no podrá ser argüida por un consumidor, en tanto la entrega de dinero (por su fungibilidad) no podría ser negada[81].

Finalmente, deviene atractivo el pensamiento de Walter Krieger que postula que la aplicación del instituto sub examen debería armonizarse con el principio del enriquecimiento sin causa (artículos 1794 a 1796)[82].

D. Suspensión del cumplimiento

Para completar el esquema de los ítems anteriores, debe contemplarse la hipótesis de suspensión del cumplimiento del artículo 1031[83] y la ut supra aludida tutela preventiva del 1032[84] del CCyC, cuando media fuerza mayor; aunque no hay referencia, en el contenido de tales dispositivos, a los conceptos de fuerza mayor o caso fortuito.

La gran novedad viene dada por esta tutela preventiva del artículo 1032 del CCyC, que habilita, por acción o excepción, la suspensión de la prestación propia, no frente al incumplimiento, sino ante el peligro de ello (en los términos empleados en el derecho comparado) o, en rigor, ante la grave amenaza de daños (como reza el artículo 1032). La distinción terminológica deviene pertinente, puesto que un sector de la doctrina advierte que puede haber “peligro de incumplimiento” sin “grave amenaza de daño” y viceversa[85].

Mientras para la exceptio non adimpleti contractus es requisito de procedencia el incumplimiento de quien acciona, ello no es requerido en esta tutela preventiva contractual (artículo 1032)[86]. No persigue asegurar el cumplimiento ajeno, sino, por el contrario, diferir el pago propio[87].

Los antecedentes de esta figura[88] esencialmente comprenden hipótesis de insolvencia y de disminución de la aptitud para cumplir, en un sentido economicista. Ciertamente, en la mayoría de los dispositivos que sirven de base del artículo 1032 del CCyC, el énfasis está puesto en el peligro de incumplimiento por riesgo o falta de capacidad económica de pago. El § 321. 1 del BGB alemán emplea la locución “falta de capacidad de cumplir de la otra parte”; el artículo 477 del Código Civil brasileño subordina el mecanismo a “una disminución del patrimonio tal que pueda comprometer o hacer dudosa la prestación a la cual se obligó”.

El artículo 992 del Proyecto de 1998 propuso, en cambio, tres tipos diferentes de suspensión del contrato: a) la suspensión pedida por una parte cuando la otra tiene imposibilidad temporaria de cumplir por causas ajenas; b) cuando fuera previsible que la otra parte no fuera a cumplir, por menoscabo en su aptitud de hacerlo y c) la parte que pedía la suspensión fundada en su propia imposibilidad de cumplimiento, por causas ajenas a su voluntad.

La letra de la norma actual y su ubicación metodológica bajo la figura de la fuerza mayor, permitirían una hermenéutica más dilatada, que sus orígenes en el derecho comparado. Ante la forma vasta de legislación de este instituto, no parecería que medien obstáculos para alcanzar otros casos de imposibilidad momentánea de cumplir. El uso del vocablo “aptitud para cumplir” no impone una exegesis que confine la procedencia de esta herramienta a dificultades fatalmente vinculadas a la solvencia ajena.

Esto se confirma, a poco que nos preguntamos si el propio deudor puede suspender su cumplimiento por sufrir un impedimento absoluto pero temporario. La solución positiva impera, a partir de una hermenéutica sistemática con los artículos 955 y 956 ya aludidos y la conjugación con el principio de conservación. Es que, como dice Leiva Fernández, si el deudor afectado en el cumplimiento de su prestación por el caso fortuito sin que le sea imputable, no responde, y se extingue la obligación; y si concurre una imposibilidad sobrevenida, objetiva absoluta y temporaria también se extingue si el plazo es esencial o la dilación frustra el interés del acreedor de modo irreversible; no se advierte inconveniente en que mientras el caso fortuito no le sea imputable al deudor, este pueda suspender la prestación sin incurrir en responsabilidad[89].

Mucho más clara aparece la respuesta amplia propuesta si se hace dialogar esta regla con los principios del microsistema de protección de los consumidores, en clave de satisfacción de mandatos constitucionales y convencionales. Una exegesis extensa del artículo 1032 permite acceder a más eficientes soluciones en las relaciones de consumo.

E. Frustración del fin del contrato

Dicha novedosa regla, de especial interés para los consumidores, ya era aceptada por la doctrina y la jurisprudencia sobre la base de diversas disposiciones del Código Civil velezano: la buena fe, la teoría de la causa[90] (artículos 500 a 502), los artículos 1.604 inc. 4 y especialmente el 1.522[91].

Así, en un ya clásico ejemplo, un tribunal de La Plata resolvió que el desistimiento de la boda era una razón que deja sin sentido la contratación de la fiesta de boda y sin causa la retención del precio adelantado[92]. Rivera se opone a dicha exégesis, enfatizando la necesidad de frustración de la causa final objetiva o la causa final subjetiva pero siempre que ella sea común a las partes[93].

La teoría de la frustration of purpose proviene del derecho inglés, a partir del leading case Krell v Henry de 1903, uno de los conocidos casos de la coronación[94]. El origen anglosajón de la figura de la conspiró con su reconocimiento expreso en las codificaciones civiles menos modernas. Sin perjuicio de la existencia de figuras afines, como la causa (cause), la base del negocio (Geschäftsgrundlage), la excesiva onerosidad (envilecimiento de la contraprestación), la imposibilidad parcial o temporal (cuando es mirada desde la perspectiva del interés del acreedor)[95], o la “imposibilidad de uso” (en el sentido francés)[96].

La frustración de la “causa fin” del contrato actualmente está expresamente consagrada en el artículo 1090[97] del CCyC[98], y se conecta con el artículo 1013[99].

El instituto persigue la ineficacia funcional del contrato, pero no desencadenará la responsabilidad civil, en la medida que actúa de modo semejante a una causal de exoneración del incumplimiento. Las prestaciones ya cumplidas quedarán firmes. Las prestaciones pendientes no deberán cumplirse, si cuentan con contraprestación. Si ya se pagó, se requerirá la devolución. Si medió gasto en el cumplimiento, deberá restituirse lo gastado[100].

Esta regla puede solaparse con otras herramientas, más en modelos como el inglés que no contiene previsiones generales sobre caso fortuito o de fuerza mayor. Pero guarda autonomía conceptual, a partir de tres requisitos característicos. Primero, que la frustración se origine en un hecho ajeno a las partes. Se exige la “ajenidad” en la producción del evento frustrante. Es decir, que haya una desnaturalización de la base objetiva del contrato, no imputable a las partes. Si fuera atribuible al deudor sería incumplimiento (para que sea causal de resolución debe ser esencial[101]). Y si lo fuera al acreedor, nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Segundo, que la frustración sea definitiva o temporal pero con afectación a un plazo esencial (como acontece en la lógica del artículo 956 primera hipótesis). Tercero, que no medie imposibilidad de cumplimiento, porque estaríamos ante casus, y con ello nos aproximaríamos a lo dispuesto en los artículos 955 y 956 del CCyC.

F. Teoría de la imprevisión

Otra tecnología es la ya conocida excesiva onerosidad sobreviniente[102], teoría de la imprevisión o hardship (cuando es convencional). No cabe duda que la pandemia del COVID-19 califica como acontecimiento extraordinario e imprevisto que incide en la eficacia de los contratos[103]. Pero sugiere Rivera que lo que se debe analizar, a los fines del encuadramiento en la figura, es la existencia de una imprevisibilidad concreta[104] que cause una excesiva onerosidad, en el sentido de ausencia de “correlatividad” de las prestaciones derivadas del contrato, esto es, una desmesura en la onerosidad, en tanto medida racionalmente con la otra prestación[105].

La excesiva onerosidad no se encuentra regulada uniformemente en el derecho comparado. El legislador italiano regula un procedimiento con una demanda de resolución del contrato, otorgándole al demandado la posibilidad de oponer la adaptación. En cambio, el legislador peruano reguló el procedimiento inverso. A su turno, el modelo francés consiste en iniciar el procedimiento con una etapa de renegociación para que las partes sean quienes decidan sobre el futuro del contrato, caso contrario, intervendrá el juez ante la falta de acuerdo[106]. Más allá de ello se encuentra universalmente acepada, con pocas excepciones[107].

La regulación del artículo 1091 del CCyC[108], con una atinada amplitud, permite pedir la resolución total o parcial o adecuación (reajuste) [109], como acción o defensa. En el sistema derogado, la temática fue largamente debatida. En una de las interpretaciones que mereció el derogado artículo 1198, con asiento en significativa jurisprudencia, la revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente era sólo una posibilidad otorgada a la parte que no se consideraba perjudicada, pero no un derecho de aquella que entendía que su prestación se había vuelto excesivamente onerosa, puesto que esta última sólo podía demandar su resolución[110].

Nuestro país tiene una larga trayectoria de aplicación de teoría de imprevisión ante distintas crisis[111].

Ni el Código de Vélez Sarsfield ni el CCyC resuelven explícitamente el tema de la renuncia a la imprevisión. Pocos digestos lo hacen, entre ellos el Código Civil del Perú en su artículo 1444[112]. La doctrina viene contendiendo sobre la validez de esta abdicación[113], imponiéndose “mayoritariamente”[114] la eficacia del pacto de dimisión, aunque la solución dista de ser pacífica[115]. Si el artículo 1733 inc. a permite que el deudor asuma la responsabilidad del caso fortuito, es difícil argumentar en contra de la validez de la resignación de la imprevisión. Ahora bien, tal conclusión muta sustancialmente cuando se trata de un contrato de consumo[116] o de adhesión, donde la renuncia debe ser examinada bajo un riguroso escrutinio de abusividad (artículos 37 inc. a y b LDC y 1117 y 988 inc. a y b del CCyC).

De la acción de adecuación se desprende la atractiva obligación de renegociación, que no debe ser entendida como una mera expresión de deseos, sino una auténtica obligación de concretar una proposición alternativa seria y viable. Una hermenéutica de la imprevisión en conjunto con el principio general de buena fe, el rechazo del abuso de derecho, el deber de colaboración que rige toda la materia contractual, y de lo dispuesto en el atrayente artículo 1011 segundo y tercer párrafo[117] para los contratos de larga duración (y según cierta doctrina exportable a todos los contratos de ejecución diferida[118]), no puede sino arrojar como corolario un compromiso de proponer opciones de solución específica. Es que, en una crisis de la envergadura de la que nos toca en desgracia, no es posible concebir un derecho de ganadores y perdedores. La lógica de principios y dialogo de fuentes impone el esfuerzo para arribar a soluciones win–win. La doctrina del “esfuerzo compartido”, nacida también de una crisis (del 2001), seguramente será tenida especialmente en cuenta por los operadores jurídicos.

Y esto último cobra radical significación, en el presente escenario de emergencia, donde no podemos estar seguros si los aparatos judiciales alcanzarán a dar respuesta, en tiempo oportuno, a todos los planteos que se promuevan[119]; de allí la especial relevancia de procurar negociaciones.

Es que, ni las tutelas procesales diferenciadas de los consumidores[120] serán del todo suficientes para contrarrestar la saturación que puede producirse en nuestros tribunales, consecuencia de esta situación inédita.

G. Otros remedios

Por supuesto que otros elementos también devendrán útiles en el juzgamiento del impacto de la pandemia en las relaciones contractuales en general, y en las de consumo en particular.

Rodrigo Padilla enseña que habrá que atender especialmente a la aplicación de los institutos de la lesión, la mora, la cláusula penal y las obligaciones de dar suma de dinero[121].

3. Principios

Como vimos, el sistema civil y comercial nos propone un “arsenal” de herramientas, al decir de Gabriel Stiglitz[122], para hacer frente a las consecuencias de la emergencia, en las relaciones de consumo.

Y tales mecanismos deben emplearse, pero bajo el filtro de los principios generales. Como explica Pascual Alferillo, el análisis de los principios adquiere una dimensión especial en el plexo normativo argentino, por el artículo 2 del Cód. Civ. y Com.; incorporándose a los principios jurídicos como fuente a ser tenida en cuenta para interpretar la ley nacional[123].

Ahora bien, cuando se tratan de relaciones de consumo, merecen tomarse en especial contemplación aquellos específicos principios del microsistema protectorio, que se activan bajo una lógica de defensa de la parte vulnerable.

Entre los principios generales del sistema que, probablemente, tendrán más empleo en la problemática que nos atañe, podemos mencionar: la buena fe, el abuso de derecho, el abuso de posición dominante (artículos 9, 10, 11 del CCyC).

Ahora bien, el microsistema de defensa del consumidor no contiene una sistematización de sus principios. De hecho, no es una técnica usual. Pero deviene muy útil una reciente Resolución MERCOSUR/GMC/RES N° 36/19 que formula, en su artículo 1, una inédita delineación de los principios de esta área del conocimiento jurídico.

A saber: progresividad y no regresión[124]; orden público de protección; acceso al consumo; transparencia de los mercados; consumo sustentable[125]; protección especial para consumidores en situación vulnerable y de desventaja; respeto de la dignidad de la persona humana[126]; prevención de riesgos; antidiscriminatorio[127]; buena fe; información; armonización; reparación integral; equiparación de derechos.

El documento sintetizado nos sirve de base para la representación de los principios más relevantes del microsistema[128]. También se han añadido los principios de integración, primacía de la realidad condicionada, configuración genérica, comunicabilidad, economía[129].

Todos esos principios se integran en el “pro consumidor” en materia contractual y normativa (artículo 3 y 37 LDC, 1094 y 1095 del CCyC), que no es sino una especificidad microsistémica del pro homine[130].

Aquella resolución del Mercosur debería haberse integrado nuestro ordenamiento desde el 15 de enero del corriente año. No habiendo acontecido ese acto, se trata de soft law, pero no por ello merece ser subestimada. Como agudamente postula Barocelli[131], aunque soft law, estas disposiciones alcanzan acentuada preponderancia en el marco del diálogo de fuentes al que ahora invitan los modernos sistemas jurídicos, entre ellos el CCyC[132].

La adecuada ponderación de los principios en el Derecho del Consumidor es una necesidad del operador jurídico, consecuencia del dinamismo del mercado y de la tecnología, causas de la vertiginosa obsolescencia de las reglas jurídicas de la relación de consumo, que tienen una mutabilidad mayor que las que componen el sistema civil y comercial. Tanto las reglas como los principios representan enunciados deónticos que mandan, prohíben o permiten algo; pero mientras las reglas configuran de forma cerrada sus condiciones de aplicación, los principios conforman de manera abierta esas condiciones[133]. Es por ello que, en una situación de emergencia extraña como la que nos atañe y frente a circunstancias jurídicas tan mudables como la de los consumidores, fatalmente debe recurrirse a estas “normas abiertas”[134].

Además de lo dicho, los principios del microsistema de defensa del consumidor lo vinculan con otros. Así, por ejemplo, los principios de consumo sustentable, prevención de riesgos y precaución conectan la tutela de los consumidores con el ambiente. El acceso al consumo y la transparencia de los mercados explicitan la yuxtaposición con la defensa de la libre y leal competencia, y que no son sino respuesta legislativa al mandato constitucional de los artículos 42 y 43[135]. Dicho dialogo se patentiza más vigorosamente con relación al Derecho de los Derechos Humanos, como lo demuestra la recepción de la protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad, el respeto de la dignidad de la persona humana, la antidiscriminación y el principio de progresividad y no regresión.

4. Abusividad

Obviamente la existencia de prácticas o cláusulas abusivas puede ser, lamentablemente, común, en tiempos de crisis. En estos casos, se activarán todos los mecanismos previstos en la LDC. Así se podrá pedir la nulidad de los contratos (artículo 37 LDC y 1117 CCyC), reparación de daños y perjuicios (artículo 40), daños punitivos (artículo 52 bis), sanciones administrativas (artículo 47), daño directo (artículo 40 bis); sin perjuicio de la aplicación del artículo 10 bis[136] si correspondiera.

Y asimismo concurrirá la normativa del CCyC, que también regula el régimen de cláusulas abusivas para los contratos de adhesión, aunque no sean de consumo (artículos 985 a 988).

IV. A modo de conclusión [arriba] 

Esta pandemia pone en jaque nuestras construcciones jurídicas e interpela nuestra capacidad de dar respuesta a una problemática inédita, lo que nos impone repensar los mecanismos jurídicos a emplearse.

El “marco regulatorio de emergencia” dictado por el Estado para mitigar los efectos perjudiciales de la pandemia y el sistema civil y comercial sustantivo brindan diversas técnicas para hacer frente a estas situaciones impensadas, hasta hace semanas atrás. Pero tales reglas deben irreparablemente complementarse, para el caso de que se encuentren en juego derechos de consumidores, con la aplicación de “principios” generales y específicos, bajo la tecnología del dialogo de fuentes.

Enseña Carlos Hernández que hasta la emergencia siempre deberá “ponderarse” con los “derechos humanos” o “fundamentales” impactados, dado que no existe un derecho de la emergencia ajeno a la Constitución Nacional[137].

Aquí reside la clave de bóveda, porque hasta las más loables reglas, como la que proviene del artículo 1011 del CCyC que impone el deber de negociación antes que la resolución, con base en el deber de colaboración y en la propia buena fe, si se ejercen sin proporcionalidad, pueden erguirse en un utensilio de asfixia al vulnerable, en una eficiente excusa del incumplidor para dilatar la devolución de precio al consumidor.

E, inclusive, aquello puede resultar insuficiente si los remedios tradicionales no pasan también bajo el tamiz de ciertos valores, como los de flexibilidad, creatividad, tolerancia y razonabilidad; como señala el Director Nacional de Defensa del Consumidor Sebastián Barocelli[138], en palabas que hacemos nuestras.

 

 

Notas [arriba] 

[1] Doctor en Derecho (U. Complutense de Madrid). Post Doctor (U. de Zaragoza). Master Derecho Privado (U.N. de Rosario). Especialista en Derecho de Daños (U.N. del Litoral). Profesor Adjunto de Derecho del Consumidor, Profesor Encargado de la Cátedra de Defensa de la Competencia, Co Director de la Especialización en Derecho de Daños (U.N. de Tucumán). Relator (Civil) Corte Suprema de Justicia de Tucumán.
[2] Se utilizará indistintamente los términos “consumidores” o “usuarios”.
[3] Por Decreto N° 260 del 12/03/2020 se amplió por 1 año, desde su entrada en vigencia, la emergencia declarada por Ley N° 27.541 (BO 23/12/2019). Sobre las medidas de prevención puede verse: Gavaldá, Juan M., (2020), “Coronavirus. Análisis de las restricciones por emergencia sanitaria ¿Es necesario declarar el estado de sitio?”, Revista Argentina de Justicia Constitucional, Número 9, Lejister, Cita: IJ–CMXIV–830.
[4] Dicha medida, originariamente fijada desde el 20/03 hasta el 31/03, fue prorrogada por Decreto N° 325 del 31/03 2020 hasta el 12/04/2020, inclusive; mientras que por Decreto N° 355 del 11/04/2020 se prorrogó hasta el 26/04 inclusive.
[5] Gil Domínguez, Andrés, “Una emergencia que garantiza derechos”, http://underconstitucional.blogspot.com/, del 20/3/2020.
[6] Herrera, Marisa, “Las rela¬ciones de familia detrás de un vidrio. Coronavirus y aislamiento social/ familiar”, diario La Ley del 2/4/2020.
[7] CNCrim. y Correc., Sala de hábeas corpus, 21/03/2020, “Kingston, Patricio s/ Hábeas corpus”. En ese fallo se dijo: “… Si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública…”. Con comentario de: italiano, Matías A., “De la constitucionalidad del aislamiento social, preventivo y obligatorio”, diario La Ley del 02/04/2020, págs. 7–10. En cambio, en “Asociación de Clínicas y Sanatorios y Federación Médica del Chaco c/ Ministerio de Salud de la Provincia de Corrientes y/o Poder Ejecutivo de la Prov. de Corrientes s/Medida cautelar”, del 29/03/2020, el Juzgado Federal de Resistencia N° 1, en sentido parcialmente disímil, ordenó al Poder Ejecutivo provincial a arbitrar las medidas necesarias para permitir a los profesionales médicos la libre circulación hacia esa provincia.
[8] “… importante es saber qué derechos se pueden suspender y que derechos humanos no se pueden limitar…” (Graciela Medina y Gabriela Yuba, “Derecho comparado y coronavirus”, Derecho de Familia y Coronavirus – II, diario La Ley del 13/04/2020, pág. 5).
[9] Stiglitz, Gabriel A., (2013), “Los avances del Derecho del Consumidor”, Suplemento Actualización, diario La Ley del 05/03/2013, págs. 1 y siguientes.
[10] Tambussi, Carlos E., (2014), “Los derechos de usuarios y consumidores y el derecho a la salud”, Revista de Derecho Privado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, año III, núm. 9, pág. 215. Ídem Tambussi, Carlos E., (2014), “Los derechos de usuarios y consumidores son derechos humanos”, Lex: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Alas Peruanas, Universidad de Alas Peruanas, Lima, núm. 13, año XII, págs. 99–100.
[11] Barocelli, Sergio S., (2015), “Principios y ámbito de aplicación del derecho del consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial”, DCCyE, La Ley, 2015, Buenos Aires, págs. 63 y siguientes. En idéntica orientación: Rusconi, Dante, “Los derechos de los consumidores y usuarios”, en Rusconi, Dante –Dir.–, Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2° ed., pág. 83. Y Pérez Bustamante, Laura, Derecho Social de Consumo, Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 100.
[12] Corte IDH, 08/03/2018, “Poblete Vilches y Otros vs. Chile” (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 116.
[13] Hersalis, Marcelo, (2012), “La discapacidad y el trato digno”, La Ley Buenos Aires, La Ley, págs. 1175 y siguientes. Ídem Ghersi, Carlos A., “Reglamentación de la ley de medicina prepaga”, La Ley, t. A, 2012, págs. 516 y siguientes; Luft, Marcelo E., “Multa impuesta a una obra social en defensa del consumidor”, La Ley, t. F, 2011, págs. 613 y siguientes.
[14] CSJN, 04/09/2007, “R. A., D. c. Estado Nacional”, Fallo R.350.XLI. Vid. Chartzman Birebaum, Alberto, (2007), “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”, Hologramática, Facultad de Ciencias Sociales – Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, año VI, núm. 7, vol. 5, pág. 71. Sobre el deber del Estado de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna: Corte IDH, 17/06/2005, “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”; 19/11/1999, “Villagrán Morales y otros vs. Guatemala – (Niños de la calle)”.
[15] Cfr. Garrido Cordobera, Lidia M R., “Aproximaciones a las cuestiones de responsabilidad por contagio en la época del COVID 19”, trabajo inédito cedido generosamente por la autora.
[16] Esto es: supermercados totales, supermercados, supertiendas, autoservicios de productos alimenticios, autoservicios de productos no alimenticios, cadenas de negocios minoristas, organizaciones mayoristas de abastecimientos, tipificadores–empacadores de productos perecederos, centros de compras.
[17] Juzgado Federal de San Martín, 02/04/2020, “F., M. S. c/Obra Social del Personal de la Construcción s/Prestaciones Médicas”.
[18] Juzgado de 1ª Instancia Contencioso Administrativo y Tributario de CABA, 22/03/2020, “Asesoría Tutelar CAYT Nº 2 c/GCBA s/Medida Cautelar Autónoma”.
[19] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 16/03/2020, “M., I. S. c. OSDE s/ sumarísimo de salud”.
[20] Informe del Relator Especial Jean Ziegler, Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación, del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, doc. A/HRC/7/5, de 10 de enero de 2008, párrafo 17.
[21] De León Arce, Alicia, “La protección del consumidor global ante la alimentación”, en Tomillo Urbina, Jorge –Dir.–, El Futuro de la Protección Jurídica de los Consumidores, Navarra, Aranzadi, 2008, pág. 480.
[22] Vid. Del Pino, Miguel – Schiariti, María Lorena, “Coronavirus: Renace la aplicación de la Ley de Abastecimiento para congelar el precio del alcohol en gel”, La Ley Online AR/DOC/753/2020.
[23] Vid. Castro Videla, Santiago M. y Maqueda Fourcade, Santiago, “Procedimientos de imposición y de revisión de sanciones bajo la Ley de Abastecimiento. Comentario y análisis de las implicancias de los DNU 260/2020 y 297/2020 y los recientes controles de precios y producción adoptados ante la pandemia por coronavirus (COVID–19)”. Diario La Ley del 03/04/2020, págs. 1 a 7.
[24] Complementada por Res. N° 102/2020 de la SCI del 27/03/2020, por la que se resuelve que, en los comercios, debe haber un listado de precios vigentes para cada comercio en particular, no bastando un listado genérico.
[25] Disponible en la página web www.preciosmaximos.produccion.gob.
[26] Juzg. Civ. Com. N° 6, Formosa, 29/03/2020, “Defensoría del Pueblo de la Provincia de Formosa vs. El Pajarito S.A. y/u otros s. Medida autosatisfactiva”.
[27] El artículo 2 de la Ley N° 20.680 fija entre sus potestades más relevantes, a los fines que nos ocupa, las siguientes: “a) Establecer, para cualquier etapa del proceso económico, márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles máximos y mínimos de precios, o todas o algunas de estas medidas; b) Dictar normas reglamentarias que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción… c) Disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que estableciere la autoridad de aplicación…. d) Acordar subsidios, cuando ello sea necesario para asegurar el abastecimiento y/o la prestación de servicios; e) Requerir toda documentación relativa al giro comercial de la empresa o agente económico… Asimismo, podrá requerir información sobre los precios de venta de los bienes o servicios producidos y prestados, como así también su disponibilidad de venta”.
[28] Vid. Lynn, Virginia, “El acceso al servicio de internet como servicio público”, La Ley, Cita Online: AR/DOC/2728/2010.
[29] Juzgado Federal N° 3 de Mar del Plata, 27/08/2010, “Asociación de consumidores s/amparo (Exp. N° 50000)”. Vid. Rosales Cuello, Ramiro y Guiridlian Larosa, Javier D., “Acciones colectivas y derechos del consumidor”, La Ley, t. A, 2011, pág. 460.
[30] Decreto N° 194/2020 del 02/04/2020 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Bs. As.
[31] Ley N° 5716 del 17/03/2020.
[32] Fernández, Pablo D., (2015), “El acceso a la vivienda social como base de tutela consumeril. ¿El pre – adjudicatario de una vivienda social es un consumidor tutelado por el microsistema implementado por la Ley N° 24.240?”, La Ley Litoral, Buenos Aires, La Ley, págs. 483 y siguientes.
[33] Juzgado en lo Civil y Comercial nº 4 de Dolores, 16/12/2019, “Pieroni Oscar Ebert c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires (Sucursal General Lavalle) s/ Medidas cautelares (Traba/levantamiento)”.
[34] Fa¬llos: 136:170.
[35] Fallos: 172:21.
[36] Fallos: 243:449.
[37] Leiva Fernández, Luis F. P., “Annus horribilis: la emergencia locativa en 2020 (La historia no se repite)”, Suplemento Alquileres y Coronavirus, diario La Ley del 14/04/2020, pág. 5.
[38] Trvisonno, Julieta B., “Primeras aproximaciones acerca del DNU 320/2020. Las locaciones inmobiliarias en el marco de la emergencia sanitaria”, El Derecho, 17 de abril de 2020, año LVIII, ED 287, pág. 2.
[39] “Continuación de la locación concluida. Si vence el plazo convenido o el plazo mínimo legal en ausencia de convención, y el locatario continúa en la tenencia de la cosa, no hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos términos contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato mediante comunicación fehaciente”.
[40] Leiva Fernández, Luis F. P., “Annus horribilis: la emergencia locativa en 2020 (La historia no se repite)”, Suplemento Alquileres y Coronavirus, diario La Ley del 14/04/2020, pág. 3.
[41] https://www.lanacion.com.ar/sociedad/coronavirus–gobierno–recomienda–colegios–privados–congelar–cuotas–nid2350190.
[42] “De las doce (12) o menor cantidad de cuotas consecutivas por vencer sobre las que podrá ejercerse la opción, se diferirán los porcentajes siguientes: a) de las últimas cuatro (4) o menor cantidad se diferirá un diez por ciento (10%); b) de las cuatro (4) anteriores o menor cantidad, un veinte por ciento (20%); c) de las cuatro (4) primeras o menor cantidad, un treinta por ciento (30%)…”.
[43] Sobre el particular, remitimos al exhaustivo trabajo sobre el particular: Japaze, Belén, (2017), Sobreendeudamiento del Consumidor, Bibliotex, Tucumán.
[44] Así Matteri, Juan I. C. y Riccardi, Gisela, “El Contrato de Turismo y el COVID–209 ¿Cómo hacer respetar nuestros derechos como consumidores frente a la pandemia?”, IJ Editores, 30–03–2020, Cita: IJ–CMXIV–717.
[45] Morais Carvalho, Jorge, “Direito do Consumo em tempos de pandemia – O efeito das crises no nível de protecao dos consumidores”, Observatorio.almedina.net, www.almedina.net.
[46] Arcos Valcárcel, Sandra S., “Contratos turísticos y COVID–19: principios generales para la adecuada renegociación de los contratos de prestaciones turísticas. Una mirada superadora”, Suplemento Contratos y Coronavirus, diario La Ley del 22/04/2020, pág. 17.
[47] Decreto–Ley N° 17/2018, de 8 de marzo.
[48] Juzgado Contencioso Administrativo de San Juan, 12/03/2020, “Ibáñez, Mariela y otros c/Falabella Viajes y Latam Airlines Group s/amparo”.
[49] Para un tratamiento exhaustivo del derecho a la información, recomendamos Chamatropulos, Demetrio A., Estatuto del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2da ed., 2019, págs. 303 a 369.
[50] Tribunal Constitucional de Perú, Sentencia del 17/01/2005, “Agua Pura Rovic S.A.C.”, expte. 3315–2004–AA/TC, por ejemplo: fj 9, f (principio de veracidad), fj 9, e (principio de transparencia).
[51] Así Barreiro, Karina M., “Coronavirus y la mayor crisis del turismo. Cancelaciones y responsabilidad de las empresas”, Turismo y Coronavirus, La Ley, Buenos Aires, T. 2020–B, pág. 2. En igual sentido: Koulinka, Andrea L., “El impacto del COVID–19 en el turismo”, Turismo y Coronavirus, La Ley, Buenos Aires, T. 2020–B, pág. 4.
[52] Sahián, José H., (2018), Dimensión constitucional de la tutela a los consumidores. Diálogo con los derechos humanos, La Ley, Buenos Aires, págs. 442–465.
[53] Cruz Matteri, Juan I. y Brandone, María M., “Lo que nos va a dejar el COVID–19: demandas por incumplimiento de contratos de servicios de turismo”, Turismo y Coronavirus, La Ley, Buenos Aires, T. 2020–B, pág. 6.
[54] Así: Barreiro, Karina M., “Coronavirus y la mayor crisis del turismo. Cancelaciones y responsabilidad de las empresas”, Turismo y Coronavirus, La Ley, Buenos Aires, T. 2020–B, pág. 2.
[55] Así: Koulinka, Andrea L., “El impacto del COVID–19 en el turismo”, Turismo y Coronavirus, La Ley, Buenos Aires, T. 2020–B, pág. 5.
[56] Echevesti, Carlos y Silvestre, Norma, (2006), Responsabilidad civil de las agencias de viajes, La Ley, Bs. As., pág. 39.
[57] CNCiv. y Com. Fed., sala III, “Meraviglia, Graciela R. c. Costa Cruceros SA s/lesión y/o muerte de pasajero”.
[58] Vid. Sahián, José H., (2018), “Dimensión constitucional y convencional del derecho a la información”, Revista de Direito do Consumidor, Número 119, Septiembre–Octubre, Revista dos Tribunais – Thomson Reuters, San Pablo, págs. 311–348.
[59] CNCiv., sala A, 24/08/2015, “M. V. T., B. y otro c. Julia Tours SA y otros/ daños y perjuicios”.
[60] Tal el caso del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, cuyo artículo 39, parágrafo IV, regla como práctica abusiva el hecho de prevalerse de la ignorancia, edad, salud o condición social del consumidor, para imponerle sus productos o servicios. En las Directrices de Naciones Unidas de Protección al Consumidor de 2015 se verifican diversas referencias a los consumidores en situación vulnerable y de desventaja (artículos 5º apart. B, 11 apart. A, 42, 77). El Código de Consumo Francés alude a este concepto en su artículo 121–1; y el Digesto italiano hace lo propio en los artículos 4 y 20.
[61] CSJN, 22/4/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías SA”, Fallos: 331:819, considerando 9.
[62] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 26/07/2002, “Bloise de Tucci, Cristina c. Supermercado Makro S.A.”.
[63] Conclusiones de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, Argentina – 2011), Comisión 8: Categoría jurídica de los consumidores: “... 1) Tratándose de consumidores especialmente vulnerables, en razón de concretas condiciones personales tales como la minoridad, la ancianidad, la pobreza o la marginalidad, entre otras, debería acentuarse el principio protectorio...”.
[64] Cavanillas Múgica, Santiago, (1990), “La protección del subconsumidor en la normativa sobre responsabilidad civil por productos o servicios defectuosos”, Estudios sobre Consumo, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo: Instituto Nacional del Consumo, núm. 18, págs. 44–45.
[65] Garrido Cordobera, Lidia M. R., “La protección del consumidor turista”, La Ley, t. C, 2012, pág. 1337.
[66] Fantini, Nicolás, (2020), “El desafío del Estado de derecho frente a la pandemia. Democracia global y estado de excepción”, El Derecho y el Coronavirus, 01–04–2020, Lejister, Cita: IJ–CMXIV–785.
[67] Sahián, José H., (2018), Dimensión constitucional de la tutela a los consumidores. Diálogo con los derechos humanos, op. cit., 442–465.
[68] “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
[69] Galdós, Jorge M. “La tutela preventiva del coronavirus en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Diario La Ley del 07/04/2020, pág. 4.
[70] Así: Massa, Héctor R., (2020), “Pandemia mundial y medidas adoptadas por el Estado. Fuerza mayor laboral. Imperiosa necesidad de mantener la fuente laboral. Rol del Ministerio de Trabajo”, El Derecho y el Coronavirus, 01–04–2020, Lejister, Cita: IJ–CMXIV–793. Ídem: Viale, Claudio M., (2020), “Estado de derecho, estado de excepción y fuerza mayor”, El Derecho y el Coronavirus, 01–04–2020, Lejister, Cita: IJ–CMXIV–787.
[71] Ambas nociones han sido estimadas como sinónimos en el último párrafo del artículo 1730 del CCyC.
[72] El 6° Tribunal de Apelaciones de Colmar acaba de pronunciarse sobre la clasificación de “fuerza mayor” para la epidemia COVID–19, el 12 de marzo de 2020, con cita del nuevo artículo 1218 del Código Civil francés, que entró en vigencia el 01/10/2016.
[73] Con respecto a la epidemia de dengue en 2007, el Tribunal de Apelaciones de Nancy (Francia) señaló que no era impredecible porque ocurría regularmente y que la posibilidad de medidas de protección individual contra las picaduras de mosquitos era posible (Nancy, 1 ch. Civ., 22 de noviembre de 2010, N° 09/00003). De la misma manera que la aparición de un brote de peste en una región vecina de una parada de crucero no justificaba la anulación de las líneas de cruceros de fuerza mayor su reserva. La epidemia no tenía certeza ni gravedad (París, 25, sección B, 25 de septiembre de 1998, N° Juris–Data 1998–024244). 
[74] Conforme se describe en Carestia, Federico, (2016), “Comentario al Capítulo 5. Otros modos de extinción”, Código Civil y Comercial Comentado, Curá, José M. (director), 2 ed. Actualizada, La Ley, Buenos Aires, pág. 338.
[75] “Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados”.
[76] “Imposibilidad temporaria. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”.
[77] Hersalis, Marcelo J., “Los impactos del COVID–19 sobre la contratación en el marco de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales”, Suplemento Alquileres y Coronavirus, diario La Ley del 14/04/2020, págs. 16–17.
[78] Trigo Represas, Félix A., (2016), “Comentario a los artículos 865 a 956”, Código Civil y Comercial Comentado, t. IV, Alterini, Jorge H. (director), 2 ed. Actualizada, La Ley, Buenos Aires, págs. 479–480.
[79] “Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito”.
[80] Arias, María P., “La tutela del consumidor en tiempos de pandemia”, Revista de Derecho del Consumidor – Número 8 – abril 2020, 15–04–2020, IJ–CMXV–217.
[81] Medina, Graciela, “Del cumplimiento al incumplimiento de los contratos ante el COVID–19. Imposibilidad de cumplimiento. Teoría de la imprevisión, frustración del contrato. Locación. Estudio de Derecho comparado”, Suplemento Contratos y Coronavirus, diario La Ley del 22/04/2020, pág. 4. Sin perjuicio de aquellos otros diseños retóricos más complejos, donde en realidad lo que se alegue sea falta de solvencia.
[82] Krieger, Walter, “Las relaciones de consumo después de la pandemia. Herramientas del CCyCN que aportan soluciones al problema”, Revista de Derecho del Consumidor – Número 8 – abril 2020, 15–04–2020. Cita: IJ–CMXV–240.
[83] “Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación”.
[84] “Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”.
[85] Fernández, Leonardo F., “Coronavirus y tutela preventiva en los contratos. Artículo 1032 del Código Civil y Comercial”, Suplemento Contratos y Coronavirus, diario La Ley del 22/04/2020, págs. 19–20.
[86] Leiva Fernández, Luis F. P., (2017), Tratado de los Contratos, t. II, La Ley, Buenos Aires, pág. 473.
[87] Explica Fernández que el modelo argentino sigue el esquema acogido por la CISG aplicable a las compraventas internacionales de mercaderías (artículo 71), “… esta norma no reconoce una pretensión de aseguramiento del cumplimiento, sino una facultad de diferimiento en el cumplimiento de sus prestaciones cuando se reúnan las condiciones de aplicación del precepto. Será la contraparte quien, si tiene el propósito de levantar la suspensión, podrá dar ‘seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones’…” (Fernández, Leonardo F., “Coronavirus y tutela preventiva en los contratos. Artículo 1032 del Código Civil y Comercial”, op. cit., pág. 18).
[88] El Fundamento 175 del Proyecto de 1998 citaba como antecedentes: “Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 – Ley N° 22.765 (artículos 71 y 73.2), Código Civil brasileño (artículo 1092), Código Civil alemán (§ 321), Código suizo de las obligaciones (artículo 83), Código Civil de Louisiana de 1984 (artículo 2023), Código Civil holandés de 1992 (artículo 6.263), Restatement of contracts 2nd. (§ 251), Uniform Commercial Code (secs. 2–609 y 2–610), Principios de UNIDROIT (artículos 7.3.3 y 7.3.4), Contract Code (artículos 303 y 304), Anteproyecto de BIBILONI (artículo 1330), Proyecto de 1936 (artículo 827), Anteproyecto de 1954 (artículo 1023), Proyecto de Código Único de 1987 (artículo 1201), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (artículo 901)”.
[89] Leiva Fernández, Luis F. P., (2017), Tratado de los Contratos, t. II, op. cit, pág. 478.
[90] En el Fundamento 259 del Proyecto de 1998, bajo la denominación “Frustración de la causa (fin)”, se explicaba que: “La causa debe existir en la formación del acto jurídico y durante su celebración, y subsistir durante su ejercicio”.
[91] La nota del artículo 1522 ejemplificaba: “… cuando en tiempo de guerra el locatario es obligado a dejar su habitación, o si en tiempo de peste no puede ocupar la cosa que tenga alquilada porque la policía sanitaria no lo permitiese, el locatario, según las circunstancias, podrá, o hacer rescindir el contrato, u obtener la disminución del precio, o la cesación momentánea de pago del alquiler…”. En sentido equivalente, el artículo 1722 del Código Francés reza: “Si, durante el arrendamiento, la cosa arrendada se destruyese en su totalidad por caso fortuito, el arrendamiento se resolverá de pleno derecho; si sólo resultara destruida en parte, el arrendatario podrá pedir, según las circunstancias, una rebaja del precio e incluso la resolución del arrendamiento. En ningún caso procederá la indemnización”.
[92] CCiv. y Com. La Plata, sala III, 30/07/1987, citado por Stiglitz, Rubén, “Frustración del fin del contrato”, JA del 17/06/1998.
[93] Rivera, Julio C., “Los contratos frente a la pandemia”, Suplemento Contratos y Coronavirus, diario La Ley del 22/04/2020, pág. 10
[94] En el caso, el demandado alquiló un piso con el propósito de ver la procesión de coronación de Eduardo VII programada para el 26 y 27 de junio de 1902. Las partes acordaron un precio de £ 75. Henry pagó un depósito de £ 25 a Krell por el uso del piso, pero cuando la procesión no tuvo lugar en los días establecidos originalmente, debido a la enfermedad del Rey, Henry se negó a pagar los £ 50 restantes. Krell presentó una demanda contra Henry para recuperar el saldo restante de £ 50, y Henry respondió para recuperar su depósito por un monto de £ 25.
[95] Vid. García Long, Sergio, (2020), “Contratos en cuarentena. Coronavirus y cambio de circunstancias”, Implicancias del Coronavirus en el Derecho Peruano, 26–03–2020, Lejister, Cita: IJ–CMXIV–403.
[96] Sería el caso de un acreedor no hubiera podido usar la ventana de la habitación locada, para ver el desfile, porque el edificio hubiese sido clausurado por la autoridad sanitaria. Vid. Matteri, Juan I. C. – Riccardi, Gisela, “El Contrato de Turismo y el COVID–209 ¿Cómo hacer respetar nuestros derechos como consumidores frente a la pandemia?”, IJ Editores, 30–03–2020, Cita: IJ–CMXIV–717.
[97] “Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.
[98] Encuentra fuente en el artículo 1059 del Proyecto de 1998.
[99] “Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato”.
[100] Leiva Fernández, Luis F. P., (2016), “Comentario a los artículos 957 a 1122”, Código Civil y Comercial Comentado, t. V, Alterini, Jorge H. (director), 2 ed. Actualizada, La Ley, Buenos Aires, pág. 550.
[101] Artículo 1084 del CCyC: “Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe Ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor”.
[102] Artículos 1160 a 1162 del Proyecto de 1998.
[103] Ninamancco Córdova, Fort, (2020), “El caso «Canal de Craponne» y el COVID–19 (el cumplimiento de los contratos en el aislamiento social obligatorio)”, Implicancias del Coronavirus en el Derecho Peruano, 26–03–2020, Lejister, Cita: IJ–CMXIV–408.
[104] Rivera, Julio C., “Los contratos frente a la pandemia”, op. cit., pág. 10. Agrega el autor: “…el tema no radica en la ‘prestación’ que se torna materialmente imposible —como sucede en el caso fortuito y la fuerza mayor— ni en la previsibilidad en abstracto, sino en la conmutatividad del contrato que se ha perdido por un acontecimiento ajeno a las partes cuyo riesgo no fue asumido pero que pudo perfectamente ser previsible aunque en los hechos y en el caso resultara imprevisto. De allí que parte de la doctrina considera hoy prescindible que el contrato se haya distorsionado por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles…”. Agrega el jurista que se debe juzgar la imprevisión rechazando el sesgo retrospectivo por el que: “nuestro conocimiento de los acontecimientos posteriores nos engaña y nos hace creer que eran previsibles e inevitables”.
[105] Rivera, Julio C., “Los contratos frente a la pandemia”, op. cit., pág. 10. Agrega con cita de Lorenzetti que: “En definitiva, lo que cuenta no es la prestación en sí misma, sino en su relación de equivalencia con la prestación a cargo del otro contratante, cuyo desajuste produce una alteración fundamental de la base económica del negocio”.
[106] Vid. García Long, Sergio, (2020), “Contratos en cuarentena. Coronavirus y cambio de circunstancias”, Implicancias del Coronavirus en el Derecho Peruano, 26–03–2020, Lejister, Cita: IJ–CMXIV–403.
[107] Chile y Uruguay, según Rivera, Julio C., “Los contratos frente a la pandemia”, op. cit., pág. 13.
[108] “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.
[109] Enseña, con destacada profundidad Leiva Fernández, que la posibilidad de accionar por adecuación surge de diversos antecedentes: Código Civil portugués de 1967, artículo 437, inc. 1º; Código Civil peruano de 1984, artículo 1440; Proyecto de Código Único de 1987, artículo 1198; Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993, artículo 1199; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, artículo 899 (Leiva Fernández, Luis F. P., (2016), “Comentario a los artículos 957 a 1122”, op. cit., pág. 550).
[110] Hersalis, Marcelo J., “Los impactos del COVID–19 sobre la contratación en el marco de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales”, op. cit., págs. 16–17.
[111] Graciela Medina pasa revista de distintas crisis: 1975, el Rodrigazo; 1981, la “tablita”; Crisis de 1989: hiperinflación; Crisis del 2001: pesificación (Medina, Graciela, “Del cumplimiento al incumplimiento de los contratos ante el COVID–19. Imposibilidad de cumplimiento. Teoría de la imprevisión, frustración del contrato. Locación. Estudio de Derecho comparado”, Suplemento Contratos y Coronavirus, diario La Ley del 22/04/2020, págs. 5–6).
[112] “Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación”.
[113] Ver Cornet, Manuel, (1017), “La renuncia a la teoría de la imprevisión”, Revista Iberoamericana de Derecho Privado, Número 5, 31–05–2017, Lejister, Cita: IJ–CCCLXXII–535.
[114] Esa mayoría quedó reconocida en: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 27/05/2002, “Bordeu, Martin J y otros c. Tarzetti, Fernando R. y otros”.
[115] En el despacho “a” de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se concluyó: “La renuncia anticipada a las acciones por excesiva onerosidad sobreviniente no es válida cuando se trata de hechos imprevisibles que han desquiciado la armonía negocial”.
[116] Álvarez Larrondo, Federico M, “La renuncia a la teoría de la imprevisión como cláusula abusiva”, La Ley 2004–D–1090.
[117] “… Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”.
[118] Arias postula la “aplicación analógica” del artículo 1011 CCyC a los contratos de ejecución diferida: Arias, María P., “La tutela del consumidor en tiempos de pandemia”, Revista de Derecho del Consumidor – Número 8 – abril 2020, 15–04–2020, IJ–CMXV–217. Fulvio Santarelli, sin admitir analogía, también razona que el artículo 1011 podría formar parte de una interpretación sistemática que expanda sus efectos más allá de los contratos de larga duración, tendiendo a la “obligación de renegociación como una directiva razonable de prevención de conflicto”: en disertación del institutocasi, instagram del 30/04/2020.
[119] Viale, Claudio M., (2020), “Algunas cuestiones relacionadas con el coronavirus”, El Derecho y el Coronavirus, 01–04–2020, Lejister, Cita: IJ–CMXIV–784.
[120] Sahián, José H., (2018), “Dimensión constitucional de la tutela judicial efectiva de los consumidores”, SJA 07/02/2018, 173 – La Ley, Cita Online: AR/DOC/4317/2017; Sahián, José H., (2018), “Tutela diferenciada de los consumidores”, Revista de Derecho del Consumidor – Número 4, IJ Editores, Cita: IJ–DXXXIII–664.
[121] Padilla, Rodrigo, “Algunas reflexiones provisorias sobre el COVID–19 y su impacto en las relaciones jurídicas”, trabajo contenido en esta misma publicación, al que tuvimos previo acceso por gentileza del autor.
[122] Expresión utilizada en disertación online el 07/04/2020 “Emergencia, contratos y consumidores”, del Colegio de Abogados de La Plata.
[123] Alferillo, Pascual E., “Los vulnerables y el principio pro homine”, Ponencia expuesta en el marco del XIV Congreso Iberoamericano de Derecho Privado 3 y 4 octubre 2019 Asunción – Paraguay organizado por la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado (AIDDP), inédito.
[124] Sobre este principio: Sahián, José H., “Principios de progresividad y no regresividad en los derechos de los consumidores”, LA LEY 2018–A, 545. Y Sahián, José H., (2019), “Principios de progresividad y no regresión en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor”, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, La Ley, págs. 111 y ss.
[125] Sobre el concepto de sustentabilidad: Sahián, José H., (2018), “Nuevo desafío de la tutela al consumidor. El derecho de acceso al consumo o mercado”, RDCO 292, La Ley, págs. 201 y ss.
[126] Sobre este principio: Sahián, José H., “Derecho a un trato equitativo y digno”, Diario DPI – Derecho Privado – ConsumidorFecha:27–02–2018Cita: IJ–DXLVI–548
[127] Sobre este principio: Sahián, José H., “El principio antidiscriminatorio en la relación de consumo”, SJA, 18/09/2019, 59, La Ley, Buenos Aires, Cita Online: AR/DOC/2635/2019.
[128] Tiene como sustento el artículo 5 del Proyecto de reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, realizado por una Comisión de prestigiosos juristas en la materia: Stiglitz, Blanco Muiño, D’archivio, Japaze, Lepíscopo, Ossola, Picasso, Sozzo, Tambussi, Vázquez Ferreyra, Wajntraub, y bajo la coordinación de Carlos Hernández. La resolución regional adoptó 9 de los 10 principios enunciados en el artículo 5 del Proyecto, con la sola excepción del precautorio.
[129] Según Condomí, Alfredo M., “Primeros Pasos en el Derecho del Consumo. Segunda Parte”, en www.Infojus.gov.ar, del 25 de octubre de 2013, Id Infojus: DACF130328.
[130] Sahián, José H., (2018), Dimensión constitucional de la tutela a los consumidores. Diálogo con los derechos humanos, op. cit., págs. 233–236.
[131] “Barocelli, Sebastián, (2016), “El derecho del consumidor y el nuevo código civil y comercial”, en Krieger y Barocelli, Derecho del consumidor, El Derecho, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pág. 15.
[132] Sahián, José H., (2019), “Dimensión constitucional y convencional del derecho a la información de los consumidores y usuarios”, Estudios de Derecho Público, UCSE – Universidad de Zaragoza, Santiago del Estero, pág. 365.
[133] Cidoncha Martín, Antonio, (2011), “La posición constitucional de los consumidores”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Madrid, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, núm. 153, págs. 127 y 135, especialmente nota al pie 35.
[134] Sobre los principios y las normas abiertas: Vid. Dworkin, Ronald, (1993), Los derechos en serio, Guastavino, Marta –trad.–, Barcelona, Planeta–Agostini, pág. 75. Sobre la diferencia entre principios y reglas: Vid. García Figueroa, A., (2009), “¿Existen diferencias entre reglas y principios en el estado constitucional? Algunas notas sobre la teoría de los principios de Robert Alexy”, en García Manrique, Ricardo –ed.–, Derechos Sociales y Ponderación, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2° ed., págs. 333–370.
[135] Sahián, José H., (2018), “Tutela colectiva de la libre competencia”, Suplemento Especial Com. Ley de Defensa, La Ley, págs. 497 y ss.
[136] a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
[137] Hernández, Carlos A., “La emergencia en alquileres derivada del coronavirus. A propósito de las locaciones inmobiliarias. Pasado, presente y futuro”, Suplemento Alquileres y Coronavirus, diario La Ley del 14/04/2020, pág. 13.
[138] Barocelli, Sebastián, “La protección de los consumidores en tiempos del coronavirus”, disertación online de la Facultad de Derecho de la UBA, del 03/04/2020.