Doctrina
Título:La prestación de servicios públicos municipales, o cómo la tarifa puede convertirse en exacción ilegal de impuestos. El caso del aseo urbano y domiciliario en el municipio Chacao del Estado Miranda
Autor:Silva Bocaney, José Gregorio
País:
Venezuela
Publicación:Anuario Iberoamericano de Derecho Administrativo Local - Número 3 - Año 2020
Fecha:17-12-2020 Cita:IJ-MCCCXXXV-744
Índice Voces
Sumarios

El sistema normativo venezolano prevé la prestación de los servicios públicos en sus tres niveles territoriales, pero ha atribuido al municipio, la gestión y prestación de los servicios públicos domiciliarios. En el presente papel de trabajo nos enfocamos en el servicio de aseo urbano, y las distorsiones que observamos en un municipio de la ciudad capital.


Palabras Claves:


Servicios públicos, tasas, tarifas, exacción indebida.


Introducción
I. De los servicios públicos
II. Los servicios públicos municipales
III. El servicio de aseo urbano y domiciliario
IV. Del servicio de aseo urbano y domiciliario y su cobro en algunos municipios de la región capital
A título de colofón
Notas

La prestación de servicios públicos municipales, o cómo la tarifa puede convertirse en exacción ilegal de impuestos

El caso del aseo urbano y domiciliario en el municipio Chacao del Estado Miranda

José Gregorio Silva Bocaney[1]

Introducción [arriba] 

Referirnos a los servicios públicos; su determinación; obligatoriedad de prestación; sujeción de los ciudadanos a su uso de manera obligatoria; la posibilidad de acogerse a otra prestación; y, por último, su pago, puede ser tema arduo; en especial, por la disyuntiva que puede presentarse en cuanto a lo demostrado –salvo contadas excepciones– de la ineficiencia del Estado como prestador de servicios, y ante ello, la necesidad que los mismos sean prestados por particulares, incluso, en condiciones de competencia. En estos casos, no es difícil conseguir personas que abonan por la exclusión absoluta del Estado en estos casos; otras, por su parte, que la participación del Estado no vaya más allá de la supervisión en la prestación del servicio; y otras, por una participación más frontal y comprometida, que vaya más allá de la simple supervisión, pudiendo llegar a la ocupación de los bienes de los particulares para la continuación del servicio, o la prestación exclusiva por parte del Estado, excluyendo de manera absoluta y radical a los terceros. Pero dichas posturas no son absolutas, teniendo todo un abanico de matices intermedios.

Por esta razón, cualquier posición o postura que podamos asumir, puede encontrar detractores, por lo que en el presente trabajo me limitaré a revisar la situación desde el punto de vista de la legislación, sus exigencias y cómo en la práctica, en relación a los municipios del Área Metropolitana de Caracas, en medio de una crisis económica que afecta a todo el país y en época de hiperinflación a lo que se suma en estos momentos, la pandemia por el COVID-19, el cobro del servicio del aseo urbano y domiciliario ha creado una situación que se torna en insostenible para muchas familias y comercios.

Si bien la situación se repite en varios municipios, tomaremos como centro de análisis la situación en el municipio Chacao del estado Miranda, por ser éste, sobre el que contamos con mayor información y con muchos de los instrumentos que constituyen el núcleo del problema.

I. De los servicios públicos [arriba] 

En lo primero que hemos de llamar la atención, es que dentro de las teorías que explican a la Administración y a la actividad administrativa, se encuentra la aportada por la teoría de las Escuelas Francesas, la cual centró su posición en torno al servicio público, entendiendo al derecho público como el conjunto de reglas que se aplican a la organización del Estado y a las relaciones de éste con los particulares, el cual tiene una obligación con los particulares cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos, en una teoría que amalgama de tal forma a la Administración y a la noción de servicio público, al extremo que la actividad del Estado gira en torno a ésta noción de servicio público, llevando a un punto tal, que obliga a autores como Rafael Bielsa a señalar que a la Administración, “el servicio público es casi todo, pero no es todo”[2] , siendo que no todas las necesidades de la sociedad por parte del Estado, son satisfechas por servicios públicos.

En la actualidad, la función prestacional comparte las formas de la función administrativa conjuntamente con la función de regulación, fomento, gestión económica, planificación y arbitral, conforme la clasificación que nos aporta el profesor José Araujo–Juárez. Dentro de esta clasificación, ciertamente no toda la actividad de la Administración se centra o gira en torno a la noción de servicio público o prestacional, sino que puede a su vez abarcar un contenido mucho más amplio, aún cuando todas ellas coadyuvan a los fines del Estado. Por ello, creemos conveniente traer a colación las palabras de Daniel Nallar[3], el cual comienza su monografía señalando que

“El debate jurídico y económico transcurre y se desarrolla a partir de bases comunes, tanto en lo atinente al objetivo de la discusión como a la materia bajo tratamiento, cuya existencia conduce las distintas opiniones por carriles paralelos y en la búsqueda de idénticos fines”,

en tanto y en cuanto ciertamente se buscan distintas denominaciones de una misma actividad, o por lo menos, del medio para conseguir los mismos fines del Estado, razón por la cual propone el mismo autor citado:

“…unificar la cuestión terminológica y abarcar con la denominación ´sector estratégico´ lo que en algunos países de la región se denomina ´servicio público´, ´servicio esencial´, ´servicio básico´ o ´sector regulado´, es decir, aquellas actividades económicas de cuya prestación y perfeccionamiento dependen las posibilidades ciertas de que una región determinada alcance niveles óptimos de desarrollo humano y económico, incluso cuando, sin que sea éste su fin último, por sus características se encuentren vinculadas con tales factores”.

Ciertamente, ha sido profusa la concepción de conceptos y nociones del servicio público, existiendo –en palabras de Araujo–Juárez[4], citando a Renato Alessi– “…tantos enfoques como conceptos tienen los autores que se han ocupado de la misma, incluso ocasionalmente”.

Sin embargo, determinar una noción unívoca no resulta tarea fácil, tal como se desprende del lamento generalizado de los autores, independientemente del sistema que tengan, como se evidencia de las palabras preliminares del trabajo presentado al homenaje al centenario de los estudios de Derecho Administrativo por Fernando Herren Aguilar[5], al expresar:

“La clave para comprender lo tormentoso del tema de servicio público en el sistema jurídico brasilero, reside en un encuadramiento como actividad económica. Los servicios públicos son actividades económicas que se someten a un régimen jurídico, o diversos regímenes jurídicos, que se distinguen de aquellos aplicables a las demás actividades económicas… tales regímenes apartan las actividades que deben ser precisamente desempeñadas por el Estado de aquellas que deben ser desempeñadas por la iniciativa privada. Por imposición constitucional, los servicios públicos son de competencia estatal, en cuanto que las actividades económicas restantes son reservadas en principio a los particulares”.

En este contexto, y pese a haber aclarado la problemática en cuanto a las definiciones de los servicios públicos en la doctrina, considero pertinente, sin embargo, traer al presente trabajo la noción y explicación aportada por el profesor Allan Brewer Carías sobre servicios públicos, entendiendo que la misma se enmarca en el sistema normativo venezolano, debiendo hacer una cita extensa, ante lo cual, pido excusas de antemano. Señala el precitado autor[6] que:

“La noción de servicio público en el derecho administrativo está referida a las actividades prestacionales que debe asumir el Estado, tendientes a satisfacer necesidades generales o colectivas, en cumplimiento de una obligación constitucional o legal y en relación con las cuales, los particulares se encuentran limitados en cuanto a poder desarrollarlas libremente, sea porque el estado en algunos casos se las ha reservado, o sea porque el Estado las regula y ordena”.

 A renglón seguido, el autor desglosa los elementos que de dicha definición se desprenden, indicando que:

- Se debe tratar de una actividad, entendida como un conjunto de operaciones y tareas, consistente en dar o hacer algo a favor de otros. Se trata de una actividad prestacional en favor del interés general, por los que los sujetos a los cuales se destinan son todos.

- Actividad que corresponde cumplirla obligatoriamente al Estado, basado en una obligación constitucional o legal, por lo que carecer de del mandato de cumplimiento, aunque el Estado preste el servicio, no puede ser considerado servicio público.

- En razón del principio de alteridad, los particulares tienen el correlativo derecho a que sea prestado el servicio, derecho además justiciable y protegible.

- Desde el momento en que la actividad se configura como servicio público, la misma queda sustraída de la libre prestación por los particulares, sino en todo caso sometida a las limitaciones o restricciones que legalmente se establezcan.

“…la obligación impuesta al Estado de realizar la prestación en el caso de los servicios públicos, no implica que en su realización necesariamente quede siempre reservada al estado con carácter de exclusividad y que quede excluida de la libertad económica de manera que los particulares no puedan realizarla. En estos casos, la libertad económica, como derecho de toda persona de ´dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia´ (Art. 112 de la Constitución), lo que está es limitada, constitucional o legalmente, en una proporción inversa al grado de asunción de la actividad por parte del Estado: en unos casos excepcionales, la libertad económica queda excluida totalmente por la reserva al estado de los servicios (servicios de defensa nacional y policía); en otros, aún reservada al Estado y excluida del ámbito de la libertad económica, la actividad puede desarrollarse por los particulares mediante concesión otorgada por el Estado; y en otros, en ausencia de reserva al Estado y existiendo la libertad económica de los particulares para realizarlas, lo que está es restringida o limitada, pudiendo realizarse por los particulares mediante autorizaciones o habilitaciones del Estado”.

Ésta asunción por parte del Estado de la prestación del servicio, constituye el elemento subjetivo que cercena y veta a la actividad privada a través de una ley, ha sido denominada Publicatio como primera etapa de la técnica instrumental, en la cual la actividad pierde su carácter privado para convertirse en administrativa, sin que implique necesariamente que el Estado deba convertirse en actor principal del mercado, ni asumir necesaria y directamente la prestación del servicio, lo cual derivará de la gradación de la Publicatio.

Debemos acotar que si bien, la ley es requisito para excluir la actividad del derecho de cualquier persona a explotarlo, y someterlo a la tutela del Estado, no puede depender de criterios arbitrarios o viscerales, pues se trata de límites a derechos ciudadanos, siendo que tal exclusión debe estar sujeta a la reflexiva conciencia del legislador y a la verdadera necesidad de asunción de la actividad; en especial, porque histórica y universalmente, se ha demostrado que el Estado no es necesariamente el mejor prestador ni administrador de los bienes y servicios; además que debe dejarse cierto margen de actuación a los particulares (independientemente de la supervisión, control, y regulación del Estado); en especial, cuando el nivel de intervención no permite la actuación de los particulares, siendo así tendencia generalmente aceptada, la despublificación o el regreso de ciertas actividades a la posibilidad de explotación o prestación por los particulares.

Esa asunción de titularidad –según nos indica Araujo–Juárez[7]–, independientemente del modo de gestión, se convierte para los españoles en el elemento central del servicio público, y para la jurisprudencia venezolana, en elemento esencial, sin que sea elemento exclusivo de definición del servicio público, pues la Publicatio, continua el citado autor:

“puede tener por objeto ya sean recursos, bienes o actividades –si es un recurso se declara dominio público; si es un bien, se declara obra pública; si es una actividad, se declara servicio público–, ha quedado reservada a la ley formal y, por tanto, no es susceptible de ser calificada una actividad de servicio público por virtud de la potestad reglamentaria de la Administración Pública; corresponde sólo a la Constitución o la ley formal calificar a una actividad como servicio público. A la Administración Pública corresponde establecer el servicio, hacerlo funcionar y, en una palabra, prestarlo, pero la Publicatio es una competencia exclusiva del legislador”.

De esa regulación legal se desprende directa o indirectamente una serie de potestades públicas, que como deriva de su noción, resultan indisponibles para el Estado, como poderes atribuidos que sólo pueden ser desarrollados y aplicados por los órganos que competen, que se rigen por las características propias de estas potestades como son la imprescriptibilidad, inderogabilidad, irrenunciabilidad, intransferencia, la potestad de creación, supresión, dirección, elección del gestor, control y sanción.

Estas potestades se ejercerán siempre, pero el nivel de intervención dependerá de la gradación o escala de la Publicatio, la cual tomamos de la misma obra citada de Araujo–Juárez y que refiere a:

1.– Publicatio máxima, donde la persona pública se reserva tanto la titularidad pública administrativa como su gestión.

2.– Publicatio media, reservándose sólo la titularidad

3.– Publicatio mínima, donde la persona pública se reserva la titularidad de sólo una parcela de la actividad, lo cual puede ser la mera regulación del servicio, mientras la actividad permanece en todo caso en manos de la iniciativa privada.

Esta gradación determina el nivel de intervención del Estado, y, por ende, la posible participación de particulares en la prestación de los servicios declarados como públicos. Siendo así, no puede entenderse en nuestro sistema que exista la consideración de servicio público sin la declaración previa, toda vez que se trata de una grave afectación al libre ejercicio de la actividad particular; de allí, que no puede menos que repudiarse cualquier intento de considerar como servicio público, cualquier actividad del Estado, cuando no exista la determinación previa como tal.

No basta –como aduce Araujo–, la asunción de la titularidad administrativa de la actividad, para calificarla como servicio público, sino que se haga con vista a una verdadera y efectiva satisfacción de un interés público (elemento material), que ciertamente exija sustraer la actividad del fuero privado, y una vez asumido, garantizar de manera efectiva y continua su prestación, sin dejar que la desidia, el desinterés o la improvisación tomen el lugar de lo que una vez la actividad privada suplió eficazmente, pues parafraseando lo expresado por Araujo–Juárez, no importa quién presta el servicio o la actividad, sino como se presta.

Señala el profesor Luciano Parejo Alfonso[8] al respecto :

“El interés público es, así, el elemento explicativo y justificativo de cualquier categoría o institución de nuestro derecho administrativo y, por ende, del servicio público, en tanto que legitima y determina la intervención, de diverso alcance y siempre conforme con el Orden constitucional, del Poder Público y también la organización de la referida satisfacción de la necesidad colectiva; la forma de prestación de los servicios y, por tanto, el régimen jurídico exorbitante del Derecho común, sea preciso para asegurar la continuidad, regularidad, calidad y adecuación al progreso técnico de tal prestación, así como el acceso a ellas en igualdad de condiciones y a precio asequible de todos los ciudadanos”.

Tomando las palabras del insigne profesor, el interés público no sólo avala la determinación de la actividad como servicio público, sino que obliga a mantenerla en condiciones similares o mejoradas; sin embargo, si el Estado ha abandonado a su suerte aquellos que en razón del interés público ha publificado, sea actividad, servicios o bienes, o sencillamente cambia el destino, no sólo constata que ha actuado excediendo o desbordando su capacidad, o lo innecesario de la publificación, sino que ha actuado con desprecio a los derechos particulares, pues la regla general debe ser la libertad de empresas, mientras que, la asunción por el Estado ha de constituir la excepción, resultando claro que la ausencia de ese verdadero interés público impide –justificadamente– la calificación de una actividad como servicio público, salvo que dicha calificación sea producto de la arbitrariedad.

El régimen exorbitante del derecho común, anteriormente referido en la cita del profesor Parejo, constituye el tercer elemento (elemento formal) que identifica el servicio público, que crea todo un sistema o régimen jurídico que algunos han considerado como propio, estableciendo a favor de la Administración, potestades de intervención, regulación, ordenación y un sistema de sanciones, determinando mecanismos de control.

Señalado lo anterior, debemos considerar la clasificación de los servicios públicos, de forma tal de centrarnos en los servicios públicos municipales, el de aseo urbano y su cobro. En este orden de ideas, la Constitución de 1999 distingue como servicios públicos ciertas actividades, lo cual nos permitiría calificarlos según su origen, como constitucionales, entre los cuales podemos observar el sistema de salud (art. 84); la educación (arts. 102, 103); radio, televisión y redes de bibliotecas y de informática (art. 108); servicios públicos domiciliarios y en especial, electricidad, agua potable y gas (art. 156.29); papel sellado, timbres y estampillas como competencia exclusiva de los estados (art. 164); servicio de transporte público urbano como competencia de los municipios (art. 178.2); servicios de aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, recolección y tratamiento de los residuos, como competencia de los municipios (art. 178.4); servicios de protección a la primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la tercera edad; educación preescolar, servicios de integración familiar de la persona con discapacidad al desarrollo comunitario, como competencia municipal (art. 178.5); agua potable, electricidad y gas doméstico alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas, cementerios y servicios funerarios (art. 178.6).

Por su parte, existen otras categorizaciones, de la cual, tomaremos la del profesor Brewer[9], quien los clasifica dentro de los servicios reservados al Estado, en dos subcategorías.

- Los servicios públicos totalmente reservados al Estado, en forma exclusiva y excluyente, que no pueden ser prestados en forma alguna por los particulares.

- Los vinculados a los derechos de las Nación. Art. 1 de la Constitución: independencia, libertad, soberanía, inmunidad, integridad territorial y autodeterminación, cuyas prestaciones dan origen a servicios público:

- Defensa y seguridad.

- Servicio exterior.

- Servicios relativos a la gestión macroeconómica.

- Los vinculados a los fines del Estado, basado en el art. 2 de la Constitución venezolana, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la preminencia de los derechos humanos y el pluralismo político.

- Servicio de seguridad ciudadana (servicios de policía).

- Servicio público de justicia.

- Servicios públicos reservados al Estado, exclusivos, pero no excluyentes, concedibles u otorgables a los particulares.

- Servicios públicos para la circulación.

- Servicios públicos de vialidad.

- Servicios de transporte público.

- Servicios públicos para la calidad de vida. Servicios públicos domiciliarios, en especial electricidad, agua potable y gas, así como alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas, aseo urbano y domiciliarios.

- Servicios públicos concurrentes, que independientemente de la obligación impuesta al Estado para su prestación no están reservadas a éste, pudiendo el particular prestarlos, previo cumplimiento de las obligaciones de ley.

- Servicios sociales.

- Servicios públicos de asistencia o protección social.

- Servicios públicos de salud y sanidad.

- Servicios de seguridad social.

- Servicios públicos de educación.

- Servicios públicos de vivienda.

- Servicios públicos de empleo.

- Servicios públicos culturales.

- Servicios públicos deportivos y de recreación.

- Servicios públicos de información y comunicación.

- Servicios públicos vinculados al desarrollo económico.

- Servicios públicos de protección ambiental.

II. Los servicios públicos municipales [arriba] 

Nuestro desarrollo de los cabildos y sus servidores, herencia de la conquista española, se instituyó en la forma de administración local, por medio del cual los vecinos buscaban satisfacer sus necesidades comunes, propias de la ciudad o población. Independientemente que siempre se consideró propio de sus competencias lo atinente al servicio local, en Venezuela pudo tener cobertura constitucional o carecer de ella, y pese a ello, mantener la misma esencia.

La Constitución de 1928, previó de manera expresa, como competencia de “las municipalidades” (art. 18), la de

“Organizar sus servicios de policía, abastos, cementerios, ornamentación municipal, arquitectura civil, alumbrado público, acueductos, tranvías urbanos y demás de carácter municipal. El servicio de higiene lo harán sujetándose a las leyes y reglamentos federales sobre sanidad y bajo la suprema inspección del servicio sanitario federal”.

Dicha mención se repite en iguales o similares términos en las constituciones de 1928, 1931, 1936, 1945. La de 1953 excluyó la mención al servicio de higiene, pero refiere a los demás servicios de carácter municipal, donde indudablemente encuentra cabida, e incorpora como producto de sus rentas e ingresos, lo proveniente a los servicios públicos municipales.

Por su parte, la Constitución de 1961, estableció como competencia propia de los municipios (art. 30), el

“…gobierno y administración de los intereses peculiares de la entidad, en particular cuanto tenga relación con sus bienes e ingresos y con las materias propias de la vida local, tales como urbanismo, abastos, circulación, cultura, salubridad, asistencia social, institutos populares de crédito, turismo y policía municipal. La ley podrá atribuir a los Municipios competencia exclusiva en determinadas materias, así como imponerles un mínimo obligatorio de servicios”; y entre sus ingresos (art. 31), “… Las tasas por el uso de sus bienes o servicios”.

Bajo el imperio de la Constitución de 1961, se dictó la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1979 y 1989[10], señalando ésta última, como competencia de los municipios, lo referente a acueductos, cloacas, drenajes y tratamiento de aguas residuales; distribución y venta de electricidad y gas en las poblaciones de su jurisdicción; promoción y fomento de viviendas, parques y jardines, plazas, playas, balnearios y otros sitios de recreación y deporte: pavimentación de las vías públicas urbanas; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público; ordenación del tránsito de vehículos y personas en las vías urbanas; servicio de transporte público urbano de pasajeros; abastos, mataderos y mercados y, en general, la creación de servicios que faciliten en mercadeo y abastecimiento de los productos de primera necesidad; protección del ambiente y cooperación con el saneamiento ambiental; ferias y festividades populares, así como proteger y estimular las actividades dirigidas al desarrollo del turismo local; aseo urbano y domiciliario, comprendido los servicios de limpieza, de recogida y tratamiento de residuos; protección civil y servicios de prevención y lucha contra incendios en las poblaciones; institutos populares de crédito, con las limitaciones que establezca la Legislación Nacional; cementerios, hornos crematorios y servicios funerarios; actividades e instalaciones culturales y deportivas y de ocupación del tiempo libre y; las demás que sean propias de la vida local y las que le atribuyan otras leyes.

El art. 41 de la indicada ley, establecía que el servicio público municipal, podría ser prestado directamente por el municipio; a través de institutos autónomos municipales, mediante delegación; por medio de empresas, fundaciones, asociaciones civiles y otros organismos descentralizados del Municipio, mediante contrato; por organismos de cualquier naturaleza de carácter nacional o estadal, mediante contrato; y, mediante concesión otorgada en licitación pública. En todo caso, tratándose de servicios públicos, podría cobrarse el servicio prestado, pero específicamente en los casos de prestación del servicio mediante concesión, el art. 42 previó en su oportunidad que, el contrato de concesión, de manera expresa, debe determinar el precio que pagará el concesionario por los derechos que le otorgue la concesión el cual podrá consistir en una cantidad fija anual durante el plazo de la misma, sometido a revisión periódica; la participación del municipio en las utilidades o ingresos brutos que produzca la explotación de los bienes o servicios y la tarifa o precio por cobrar a los usuarios de sus servicios o compradores de sus bienes, que podrá ser modificada en la oportunidad de la revisión periódica del precio de la concesión.

Se trata pues, como servicio público, de la obligación que la Constitución y las leyes, impone al Estado, de prestarlos; que en este caso corresponden a los municipios, que bien puede ser gratuito, o en todo caso, percibir por su prestación obligatoria, una contraprestación económica. De tal forma, que, si el municipio presta directamente el servicio, la contraprestación adquiere naturaleza tributaria, imponiéndose la tasa como el tributo exigible a los particulares, por el uso de sus bienes o la prestación de servicios.

Esa tasa, entre sus características encontramos que el hecho imponible constituye el uso de un bien o la prestación de un servicio dentro del régimen de Derecho Público, determinadas en normas legales, siendo además que la misma tiene carácter deficitaria (que no llega a cubrir el costo del servicio) o en el mejor de los casos, marginal (que cubre exacta o escasamente el costo del servicio, sin que genere ganancia alguna). De forma tal que resultaría inconcebible que el ente territorial prestador del servicio (municipio en el caso que nos referimos), pretenda obtener ganancias (propio de la actividad empresarial) o financiar otros gastos con el producto del cobro de sus servicios, pues desnaturalizaría el tributo, convirtiendo una tasa (cuyo producto tiene el fin específico de cubrir los gatos y costos exclusivos que genere el uso del bien o la prestación del servicio) en un impuesto (cuyo producto no tiene fin específico, sino que se entiende, engrosa el tesoro para cubrir gastos diversos no específicos).

Pero de prestar directamente el servicio por parte del municipio, a prestarlo a través de particulares mediando concesión, la diferencia es enorme, lo cual es además razonable. Se ha de entender que, si un particular accede a invertir ingentes sumas de dinero para prestar un servicio público, le mueve de alguna forma un interés patrimonial, que va a consistir en las ganancias o utilidades que la explotación del servicio le va a generar. De allí, si el producto del cobro de la tarifa por el servicio (existe un cambio en la naturaleza jurídica del pago exigido pues pierde su naturaleza tributaria), deja de ser deficitario o marginal y ha de cubrir todos los costos más la ganancia pactada contractualmente o la ecuación económica; es decir, costos y ganancias ha de encontrarse expresados en el monto de la tarifa. Adicionalmente a ello, nos encontramos lo regulado por primera vez en el art. 42 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, contenido en el art. 73 de la vigente Ley Orgánica de Poder Público Municipal, referido al precio que pagará el concesionario por los derechos que le otorga la concesión, así como la participación del Municipio en las utilidades o ingresos brutos por la explotación de la concesión. Es decir, el municipio no sólo obtendría una ganancia por la prestación privada de un servicio público, reflejado en el precio que debe pagar, sino que prácticamente convierte al municipio en un accionista privilegiado (socio) que ha de participar en las utilidades o ingresos brutos que percibe la empresa o persona que explota la concesión.

Como puede observarse, la diferencia entre un supuesto y el otro, es abismal, pero con un grave afectado, el usuario o el contribuyente.

2.1. De la participación protagónica

Por otra parte, tanto la Constitución, como la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pregonan repetitivamente la participación protagónica y la participación ciudadana, no sólo en el desarrollo general o cotidiano de la actividad del Estado (Preámbulo, Exposición de Motivos de la Constitución, art 62), sino de manera especial en la gestión del Municipio (arts. 168, 173 y 184.2 Constitucional), en los arts. 69, 70 y 71 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la gestión y prestación de los servicios públicos, señalando entre otros puntos que podrán ser prestados mediante formas de descentralización funcional o de servicios o mediante la creación de empresas públicas municipales de economía exclusiva o de economía mixta siendo que también podrán contratar con los particulares la gestión de servicios y obras públicas (art. 69). Pese a lo tibio del precepto anterior, los arts. 70 y 71 de la Ley son categóricos al imponer órdenes precisas de actuar y establecer preceptos más terminantes al indicar:

“Art. 70. Los municipios están en la obligación de estimular la creación de empresas de economía social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formas asociativas. Asimismo, promoverán la constitución de empresas autogestionarias y cogestionarias, para facilitar la participación de los trabajadores y de las comunidades y garantizar la participación ciudadana en la gestión municipal.

Art. 71. Los municipios promoverán la desconcentración del gobierno y administración, así como la descentralización para la prestación de los servicios. En los procesos de desconcentración se establecerán formas efectivas de participación ciudadana”.

Por su parte, la misma ley dispone de todo un título (Título VI), para regular la participación protagónica en la gestión local, que a lo largo de sus 32 artículos, dispone expresamente la participación, como desarrollo de los preceptos constitucionales y derechos particulares y colectivos, en contraposición de las obligaciones del municipio en ese aspecto, la forma de participación, siendo que el Capítulo III de dicho Título, regula expresamente lo referido a la descentralización de servicios a las comunidades y grupos vecinales organizados, siendo que el art. 278 expresa:

Art. 278. Los municipios de acuerdo a su ordenanza y a las leyes que regulan la materia, descentralizarán y transferirán a las comunidades y grupos vecinales organizados la prestación de los servicios públicos municipales, previa demostración de su capacidad para prestarlos.

No conocemos de ordenanzas que prevean dicha descentralización y transferencias de servicios –no por ello negamos la eventual existencia de alguna–, ni de experiencia de este tipo, lo que refleja el poco interés que a más de 20 años de promulgada la Constitución, y a más de 10 de la última de las leyes que regulan a los municipios, se les ha prestado a la materia, lo cual ha impedido conocer de experiencias, eficiencia, eficacia que pudiera demostrar la sociedad organizada en administrar sus servicios.

Pero la participación no se limita a una posibilidad lejana o remota de que se le permita gestionar directamente los servicios que le han de prestar, sino que implica la posibilidad de participar directamente en los asuntos públicos; opinar; controlar la eficiente gestión municipal y la prestación de los servicios públicos; exigir ser oído; exigir la presentación de informes y acceso a documentos que reposen en el municipio y que de alguna pueda tener interés; la consulta pública de ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales, en especial, cuando afecten el desarrollo urbano y la conservación ambiental, al punto, que de conformidad con el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la ausencia de consulta previa acarrea la nulidad absoluta del acto que le acuerde.

Para tratar de burlar las obligaciones y consecuencias, en época de pandemia se han aprobados instrumentos aduciendo que no hay posibilidad de consulta, dada la prohibición de reuniones públicas, o en otros casos, se han hecho consultas parciales dirigidas a grupos afectos, sólo como mera formalidad.

Viendo las normas constitucionales y legales que envuelven al servicio público, su prestación, clasificación y específicamente, en cuanto a los servicios domiciliarios competencia municipal, que a su vez impone una participación vecinal o comunitaria que termine en letra muerta, corresponde, a los fines del presente trabajo, centrarnos en el servicio del aseo urbano y domiciliario y la problemática existente en municipios patrios y en especial, del área metropolitana de Caracas, con especial atención del municipio Chacao del Estado Miranda.

III. El servicio de aseo urbano y domiciliario [arriba] 

Como vimos de la revisión de la situación venezolana, a los municipios les ha correspondido la atención de los asuntos y servicios locales, y en algunas normas constitucionales, se le ha dado la atención a la salubridad y/o higiene, en cuyos conceptos puede entrar la noción de aseo sea del poblado así como la recogida y disposición de residuos; sin embargo, bajo la Constitución de 1961 se dictó la Ley Orgánica de Régimen Municipal que expresamente refiere al servicio de aseo urbano y domiciliario mientras que la Constitución de 1999, en su art. 178.2 refiere al servicio de aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, recolección y tratamiento de los residuos, bajo cuyo imperio se dictó primeramente la Ley de Residuos y Desechos Sólidos[11], derogada por la vigente Ley de Gestión Integral de la Basura[12], a la cual, haremos posterior referencia.

Sin embargo, aun cuando se entiende en las nociones de higiene y salubridad, y en consecuencia, estuvo atribuido a los municipios, la gestión de la basura en las principales ciudades, especialmente Caracas, fue asumido por el Poder Nacional, consolidado bajo el primer mandato del presidente Rafael Caldera, con la creación del Instituto Metropolitano de Aseo Urbano (IMAU), que atendía a al Distrito Federal y Distrito Sucre (área ahora comprendida por el estado Vargas –estado La Guaira–, el Distrito Capital y los municipios Sucre, Chacao, Baruta y El Hatillo del estado Miranda). A su liquidación, se crea la Fundación para el Aseo (FUNDASEO), para el Distrito Capital y comienza la gestión particular por parte de los municipios.

En ese breve marco, en la actualidad, una misma empresa presta el servicio de aseo urbano y domiciliario en los municipios Chacao, Baruta y el Hatillo, así como en parte del municipio Libertador, cuyos contratos de prestación no superan los 8 años; es decir, que se suscribieron en el marco que la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ley de Gestión Integral de la Basura contemplan. No cuestiono el derecho de una empresa privada a cobrar por el servicio y hacerlo con intención lucrativa, ni cuestiono la calidad del servicio; sin embargo, vamos a poner de relieve ciertos elementos legales que sencillamente fueron obviados, para posteriormente referirme a la situación económica actual y el pago del servicio.

IV. Del servicio de aseo urbano y domiciliario y su cobro en algunos municipios de la región capital [arriba] 

Se trata pues, de un servicio público particular, que se enmarca dentro de nociones de salubridad e higiene, que se rige, aparte de la normativa general de todos los servicios públicos, dentro de un particular marco normativo que integra a los tres niveles territoriales del Poder Público; y, por ende, cumplir normativa nacional.

Debe recalcarse que no se trata atacar al empresariado, que indudablemente ha hecho una exigente inversión y manejo de equipos y recursos de todo tipo, para ejercer una actividad lucrativa, ni se cuestiona que dicha actividad genere ganancias y que debe mantenerse el equilibrio de la ecuación financiera, sino a la actitud laxa que ha demostrado la Administración municipal en aplicar la ley, así como ciertos vacíos o contradicciones que encontramos entre el contrato y la normativa que le rige.

En el caso de la prestación del servicio de aseo urbano en el municipio Chacao del estado Miranda, se suscribió contrato de concesión entre el Instituto Municipal de Ambiente de Chacao y una empresa privada, cuya cláusula primera establece que el ente contratante es la “… instancia encargada de seleccionar al concesionario, de la suscripción del contrato de concesión, así como del control y supervisión de la ejecución contractual”; sin embargo, paradójicamente no indica el origen de esas facultades; si el mismo deviene de competencias otorgadas mediante ordenanza, si media delegación e identificación del acto de delegación, o deviene de algún contrato.

En cuanto al cobro por el servicio, el art. 9.4 de la Ley de Gestión Integral de la Basura, prevé que es competencia de los municipios, regular mediante ordenanza todo lo concerniente al servicio “… incluyendo las tarifas, tasas o cualquier otra contraprestación por los servicios, calculados sobre la base de sus costos reales y las previsiones establecidas en el respectivo Plan, conforme a los criterios establecidos por el Poder Público Nacional”.

Expresamente exige que la fijación se base en costos reales, por lo que su aprobación está sujeta al estudio y verificación de costos.

Exige la Ley, como obligación de los usuarios o particulares… “2. Realizar la segregación inicial de los mismos conforme se indique en el Plan Municipal de Gestión y Manejo Integral de Residuos y Desechos Sólidos y la normativa técnica”; así como se exige la promoción del reciclaje, mientras que de conformidad con el art. 42 de la misma ley, “Los generadores de grandes volúmenes de residuos y desechos sólidos deberán contar con programas de minimización y segregación en el origen convenidos con la autoridad municipal competente, para insertarlos en los programas y proyectos de retorno y reciclaje”. Agregando el art. 89 que “Se dará preferencia a la participación de las comunidades organizadas en el manejo de los materiales recuperados en su propio ámbito geográfico y su transporte hasta los centros de acopio o plantas recicladoras”. Este esquema de reciclaje y segregación de origen ha de incidir específicamente en al sistema tarifario, toda vez que de los arts. 77 y 78 de la referida le, el servicio “... tendrá como contrapartida obligatoria el pago de la tasa que corresponda, en función de las tarifas vigentes para el tipo, características y cuantía de los residuos y desechos cuya operación involucre[13]”. Es decir, el costo del servicio ha de establecer en razón a ciertas características de los residuos¸ más no en razón del área del inmueble a servir.

Por su parte, el art. 85 de la ley que trata el tema de la basura, impone como obligación de los órganos y entes encargados del tema, interactuar con las comunidades para conocer y tratar sobre asuntos relacionados con la prestación del servicio, para mejorar la calidad, eficiencia y eficacia del mismo; así como conocer y dar respuesta a los requerimientos de las comunidades con relación a la gestión y manejo de los residuos y desechos sólidos, lo cual, indudablemente incluye el sistema tarifario, pero si hubiere alguna duda al respecto, de manera expresa, el numeral 2 del art. 85 en cuestión, impone la obligación de interactuar con las comunidades para “Conocer y tratar sobre aspectos relativos al sistema tarifario, modificaciones o ajustes de las tasas por los servicios”.

Por su parte, la Ordenanza 013–15 Sobre Esquema de Tarifas y Tasas de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Chacao, contempla que las tarifas y forma de pago por el costo de los servicios especiales prestados serán aprobadas anualmente, en función de los costos reales para cada tipo de servicio, atendiendo al principio de equidad, y expresamente regula su art. 5 que “Todo usuario del servicio de aseo urbano y domiciliario está obligado al pago de las tarifas o tasa establecidas en esta Ordenanza y las posteriores modificaciones aprobada mediante acuerdo de cámara…”.

Es decir, se impone que las tarifas, su determinación y modificaciones, deben ser el producto de contrastar los costos del servicio (incluyendo todo pago y ganancia para el concesionario), pero en todo caso, quien ha de aprobar dichas tarifas es el Concejo Municipal. Por su parte, el art. 9° de la Ordenanza en comento señala que el esquema tarifario, establecerá valores diferenciales, según los tipos de servicios y las categorías de usuarios, basado en criterios racionales que no impliquen discriminaciones. Iguales criterios serán aplicados para el esquema de tasa correspondiente; sin embargo, si concatenamos la ley nacional de la materia y la ordenanza respectiva, conforme lo indicado, la determinación de la tarifa debería depender del tipo y cantidad de basura; sin embargo, tomando en consideración la imposición del deber de reciclar, es posible que el usuario final pudiere controlar el pago debido de acuerdo al verdadero uso del servicio, que en definitiva, define la noción del pago de un servicio público.

Todos los servicios públicos domiciliarios parten de un consumo: electricidad, teléfonos, gas, agua (independientemente que lo cobrado en Venezuela sea ridículamente bajo, que no permiten servicios de calidad); sin embargo, cuando se trata del aseo urbano, los costos están fijados de acuerdo al metraje del inmueble, y su ubicación[14] en el caso de inmuebles residenciales; mientras que para los inmuebles de uso comercial el esquema se basa en una fórmula que conjuga el área del comercio y su uso (financiero, oficinas, restaurantes, comida, etc.). Ya se observa cómo este esquema tarifario resulta muy alejado del previsto en la ley de la materia, y no permite ni incentiva labor alguna de reciclaje, pues poco importa el producto residual que se genere en el inmueble, sino el área, tipo y uso del inmueble, aun, independientemente que se encuentre desocupado.

Ahora bien, sin importar lo que indique la ordenanza y las facultades del concejo municipal para aprobar las tarifas, el contrato de concesión establece en su cláusula vigésima que:

“El concesionario podrá presentar trimestral, mensual o semanalmente a El ente contratante, la estructura de costos actualizada, al cual contemplará la proporción del ajuste sugerido en las tarifas, a fin de que sean evaluada y aprobadas por El ente contratante… Parágrafo único: En el lapso de siete (07) días continuos a dicha solicitud, El ente contratante deberá dar respuesta motivada o razonada a El concesionario sobre la procedencia de la misma, y si fuere el caso, especificará por escrito sus objeciones a los fines que El concesionario proceda a evaluarlas. El ente concedente podrá requerir a El concesionario la información que respalde la estructura de costos y la solicitud de actualización tarifaria. En ausencia de respuesta por parte de El ente concedente la solicitud de ajuste se entiende aprobada, por lo que se debe proceder al trámite de la actualización de las tarifas, conforme al mecanismo correspondiente”.

Conforme a lo anterior, llama la atención como un servicio público, de competencia exclusiva del municipio –entendido como ente territorial–, en cuya ejecución intervienen el órgano ejecutivo, el órgano legislativo y de control, por ende, el órgano contralor municipal, y en el presente caso, –no sabemos el origen de dicha competencia–, un instituto autónomo, en cuyo caso, cada una de las autoridades actuantes tiene competencias propias por mandato constitucional, y de legislación nacional y municipal, sin embargo, se establece contractualmente por parte del ente descentralizado municipal, un silencio administrativo positivo que despoja el concejo municipal de su competencia y obligación de aprobar las tarifas.

Todo este cúmulo de irregularidades se acrecienta, cuando el cuadro tarifario fue anclado a un parapeto creado por el Estado venezolano que pretende tener ínfulas de criptomoneda (petro), que en definitiva está basado en el precio internacional de un barril de petróleo, que a su vez tiene una representación significativa en dólares de Estados Unidos de Norteamérica. Es de tal magnitud la variación del petro, que entre el día 4 y 5 (24 horas) de enero de 2020, la variación en bolívares fue de 915.375,25. Esa diferencia, que en la realidad venezolana no alcanza un dólar de diferencia, representa en 24 horas un aumento que supera el doble del salario mínimo mensual publicado en la Gaceta Oficial, en un país marcado por un estancamiento de la actividad y la peor hiperinflación del mundo, que significó que en un solo día, la cotización del dólar aumentara 20%.

No cabe duda el efecto que la situación país tiene en la economía, que afecta no sólo a los comerciantes, sino a todos los habitantes y no permite presupuestar gastos, ni muchas veces los ingresos.

En este contexto, un grupo de vecinos y comerciantes del municipio, han solicitado en diversas oportunidades a las autoridades municipales, el acceso a la estructura de costos presentada por la empresa y la revisión del sistema tarifario, obteniendo por parte de las autoridades, oídos sordos, independientemente de las normas constitucionales que pregonan la participación ciudadana en general, y las normas especiales que en materia de servicios públicos y en de manera concreta, la de residuos o aseo urbano y domiciliario, recoge nuestro sistema normativo vigente y de la ufanada ordenanza de transparencia y acceso a la información pública promulgada en el año 2010.

Indudablemente, la situación generó una mora, bien ante el desacuerdo de la forma en que se ha manejado la situación, bien por la situación económica que impidió a muchas personas cumplir con muchas de sus obligaciones, ante lo cual, la reacción del municipio, fue la aprobación de la Ordenanza de Solvencia Única Tributaria, publicada el 28 de septiembre de 2020, que deben tramitar mensualmente todos los contribuyentes del municipio[15], y entre cuyos requisitos se requiere el último recibo de pago exigible de los tributos municipales según las obligaciones del contribuyente solicitante y el último recibo de pago exigible de los servicios domiciliados que preste el municipio[16]. En su art. 2, referente a la finalidad indica: “La Solvencia Única Municipal tiene como finalidad garantizar el pago oportuno de los tributos, de los servicios domiciliados que preste el municipio y demás obligaciones de carácter pecuniario con el municipio”.

Es una forma de exacción fiscal indebida del pago de una obligación, que por demás no tiene carácter tributario, exigible dicha solvencia (según su art. 4), entre otros, para:

– Pago de los impuestos municipales según las obligaciones del contribuyente.

– Expedición de conformidad de uso.

– Solicitud de consulta de Variables Urbanas Fundamentales.

– Introducción de anteproyectos y proyectos de construcción.

– Emisión, renovación, reexpedición, modificación y retiro de la Licencia de Actividades Económicas.

– Para la celebración de contratos de obras o de servicios con el municipio Chacao, a aquellos contribuyentes que tengan su establecimiento permanente en el municipio Chacao.

– Para el cobro o retiro de pagos emanados del municipio Chacao, por parte de los contratistas de bienes o servicios.

– En los demás casos que sea requerido por otros instrumentos jurídicos.

Tan sólo tomando en cuenta el primero, no podrá pagarse tributo al municipio, si no obtiene previamente la solvencia municipal; es decir, si no he pagado en el mes el servicio de aseo, no puedo pagar el tributo exigido; y, por ende, entro en mora tributaria, no sólo con las consecuencias de la mora, sino la posibilidad de suspensión o revocatoria de la licencia para el ejercicio de actividades económicas. Es el caso que la empresa prestadora del servicio ha llegado a acuerdos de pago con morosos en el servicio, incluso, aplicando significativas rebajas, siendo que, de manera inmediata y electrónica, se expide orden de liberación y aval a la solvencia. Ante tal espada de Damocles en cabeza del contribuyente, en especial, del comerciante, no tiene cabida las exigencias de reclamo ni disentimiento, imponiéndose de manera forzada, el pago, debido o no, justo o no, al particular prestador del servicio.

Poco importa si las normas establecen medios para exigir el pago de un tributo (ejecución de créditos fiscales), si ese privilegio es transferible por ordenanza a un particular (lo cual pongo además en serias dudas) o si el particular prestador del servicio tiene medios para coaccionar o exigir el pago, el municipio se convirtió en el verdugo cobrador de la deuda, bajo la amenaza (y ejecución) de medidas coercitivas graves.

De esta realidad, no escapan otros municipios, en especial, en aquellos donde la misma empresa presta servicios de aseo; sin embargo, nos dedicamos al municipio Chacao del estado Miranda, pues pese a la opacidad y hermetismo que se mantiene sobre el tema, negándose la información debida y exigida por los vecinos, es de las que se posee más información al respecto.

A título de colofón [arriba] 

Ante semejante escenario, sobran las conclusiones, sin embargo, tenemos, que en un servicio prestado monopólicamente por una empresa en el municipio:

- Pese a que las leyes exigen que el sistema tarifario se sustente el producto y cantidad de residuos a recoger, se aplica en razón del metraje y uso, independientemente que se trate de un inmueble desocupado[17] y que por ende, no genera tipo alguno de residuo.

- Pese a que las leyes fomentan la segregación de origen y el reciclaje, tal promoción e incentivo no existe.

- Pese a que la normativa exige y promueve la participación ciudadana en los asuntos que le compete y el acceso a la documentación, tal derecho se encuentra negado a los habitantes del municipio.

Y ante todo este escenario, el municipio se convirtió en el cobrador compulsivo, y no hay forma siquiera, de conocer si el esquema tarifario es justo o no.

Caracas, diciembre del inefable año 2020.

 

 

Notas [arriba] 

[1] Abogado en libre ejercicio. Profesor de Derecho Administrativo en de pregrado y en la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela. Miembro de los Comité Académico de los postgrados en Derecho Administrativo y Derecho Procesal de la Universidad Central de Venezuela.
Especialista en Gerencia Municipal (u. Santa María), Derecho Administrativo y doctorando en Derecho (Universidad Central de Venezuela).
Vicepresidente de la Asociación Venezolana de Derecho Disciplinario (A.V.D.D.). Miembro de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo (AVEDA). Miembro honorario del Centro de Estudios de Regulación Económica de la Universidad Monteávila (CERECO).  Contacto: josesilvaucv@gmail.com.
[2] ARAUJO-JUÁREZ, JOSÉ, citando a RAFAEL BIELSA, en “DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL. Servicio Público”.  Editorial Paredes. Caracas, 2010.
[3] NALLAR, DANIEL.  “Roles y Desafíos de la Regulación Sobre Sectores Estratégicos”, publicado en “DESAFIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÁNEO, Conmemoración Internacional del Centenario de la Cátedra de Derecho Administrativo en Venezuela”. Tomo II, pág. 681. Paredes Editores. Caracas, 2009.
[4] ARAUJO JUÁREZ, JOSÉ: “Derecho Administrativo, Parte General” Manuales Universitarios. Editorial Paredes. Caracas, 2007. Pág. 376.
[5]HERREN AGUILAR, FERNANDO: “SERVIÇOS PÚBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO”, publicado en “DESAFIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÁNEO, Conmemoración Internacional del Centenario de la Cátedra de Derecho Administrativo en Venezuela”. Tomo II, pág. 771. Paredes Editores. Caracas, 2009. Traducción libre del autor.
[6] BREWER CARIAS, Allan. A MANERA DE PRÓLOGO, publicado en la obra colectiva “Los Servicios Públicos Domiciliarios”. Director, Víctor Hernández-Mendible. Edición conjunta de la Editorial Jurídica Venezolana, Centro de Estudios de Regulación Económica dela Universidad Monteávila y la Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, Caracas 2012. Págs. 19 y 20.
[7]ARAUJO JUÁREZ, JOSÉ: “Derecho Administrativo General, Servicio Público”. Editorial Paredes.  Caracas, 2010. Pág.62.
[8] Citado por Araujo Juárez en Derecho Administrativo General, Servicio… ob. cit.
[9] Brewer Carias, Allan. A MANERA DE PRÓLOGO. Óp. Cit. Págs. 2 y ss.
[10] Gaceta Oficial 4.109 del 15 de junio de 1989.
[11] 21 de octubre de 2004.
[12] Gaceta Oficial Nº 6.017 Extraordinario del 30 de diciembre de 2010.
[13] indebidamente la ley usa como sinónimos la noción de tasas y tarifas.
[14] El elemento de ubicación determina un esquema de cinco sectores que varía de acuerdo al nivel socioeconómico imperante en la zona residencial.
[15] Y cuyo trámite genera a su vez una tasa e impone el pago del tributo contenido en el timbre fiscal.
[16] El único servicio público domiciliario que presta el municipio Chacao es del aseo urbano y domiciliario.
[17] Situación común en los inmuebles residenciales, producto de la crisis económica o la situación política, que ha obligado a muchos a emigrar. Común igualmente en los inmuebles comerciales, producto de la crisis económica que ha llevado al cierre de comercios y empresas.