El dolo y la culpa grave en el seguro

Carlos Humberto Montoya Ortega[1]

Introducción [arriba] 

Las controversias entorno a la culpa como factor de atribución de la responsabilidad se trasladan, por razones obvias, al campo del seguro en todas sus modalidades. La clasificación tripartita de la culpa en grave, leve y levísima, así como la asimilación de la culpa grave al dolo, adquieren especial significación al momento de delimitar el riesgo asegurable, determinar su incidencia en la causa del siniestro y fijar su relación con la moral, la costumbre y el orden público. Mientras el seguro se moderniza con la cobertura de nuevos riesgos mediante políticas de suscripción más abiertas, el legislador se muestra inflexible en algunos países en la inasegurabilidad de la culpa o, ante la permisividad legal, los aseguradores son reacios a conceder el amparo.

La incertidumbre sobre la caracterización de algunas culpas en graves o leves, el requerimiento de pacto expreso para eliminar su exclusión en el contrato de seguro y la posibilidad de asegurar algunas culpas graves a pesar de la prohibición por ley, son algunos de los motivos de polémica y litigio a la hora de la reclamación por siniestro. Los ordenamientos jurídicos difieren entre sí sobre este tema en su régimen de asegurabilidad, aun en aquellos que tienen igual origen en su regulación del seguro, o dentro del mismo ámbito nacional existen posiciones encontradas entre la jurisprudencia y la doctrina. Esto hace más interesante el reto de acercarnos al régimen debido de aseguramiento de la culpa, en especial la grave, dentro de los parámetros de justicia, equidad y equilibrio contractual.

No entraremos en las repercusiones de la culpa al perfeccionarse el contrato de seguro, como la inexactitud o reticencia en la declaración del estado del riesgo, y tampoco en las situaciones de modifican la ejecución de la relación contractual, como la agravación del riesgo o el incumplimiento de garantías. Todas ellas con una sanción diferente que va desde la terminación o nulidad del contrato, la pérdida del derecho a la indemnización y la retención de las primas no causadas por el asegurador. Aquí solo analizaremos la posibilidad de aseguramiento de la culpa grave, las formas de su exclusión de cobertura y las excepciones de una y otra.

Pero no podemos dejar por fuera el tratamiento del dolo en el régimen del seguro. Su consideración es necesaria para entender su exclusión de cobertura y su incidencia en la prohibición de aseguramiento de la culpa grave por la semejanza pretendida en ambas figuras. Al fin y al cabo, dolo y culpa pertenecen al campo subjetivo del hombre. También es necesario aclarar que su prohibición no es absoluta ya que no es aplicable en el caso de las personas jurídicas, el dolo de los dependientes y bajo causales de justificación.

Nuestra atención se centra entonces en la incidencia del dolo y la culpa, en particular de la culpa grave, en la causa del siniestro y su cobertura o no por el seguro. Para tal efecto, y con el fin de delimitar el problema y formular soluciones, nos ocuparemos de: (I) la errónea asimilación de la culpa grave con el dolo; (II) la inasegurabilidad del dolo, y (iii) el aseguramiento de la culpa grave.

I. La errónea asimilación de la culpa grave con el dolo [arriba] 

Culpa lata dolus aequiparatur es un aforismo romano que equipara la culpa grave con el dolo y es recogido por algunas legislaciones civiles actuales[2]. La asimilación obedece a la dificultad de demostrar la intencionalidad en ciertas conductas de extrema falta de diligencia, por lo que el legislador prefirió considerarlas, al igual que el dolo, como manifestaciones contrarias a la buena fe. En ocasiones no es posible establecer con certeza si hubo una intención de dañar o se trató de una falta de previsión. Esta prueba exige entrar en el campo anímico del sujeto, más propicio para la sicología que para el derecho. Es una situación subjetiva que no admite prueba directa, no perceptible por los sentidos.

En el derecho anglosajón se denomina culpa inexcusable o culpa intencional la culpa grave en el plano contractual, entendiéndose como tal el acto deliberado y voluntario, sin intención ni malicia, pero con un desprecio absoluto por la diligencia y cuidado. Es la misma consideración del dolo eventual en el derecho penal. Hay una grave despreocupación ante un daño previsible, pero no buscado. Es un resultado no deseado, pero sin la manifestación de no quererlo, sin el ánimo de desistir a pesar de la alta probabilidad de riesgo. La negligencia es de tal magnitud que da la sensación de tener una causa voluntaria, también porque no se concibe en una persona normal con plena conciencia de sus actos.

Si bien la similitud en el concepto y la problemática probatoria en el dolo y la culpa grave allanaron el camino para tenerlas como iguales en sus efectos, hay una diferencia evidente entre ambos con fundamento en la intencionalidad. En el dolo se actúa con la conciencia de dañar, en la culpa grave, a pesar de la negligencia grosera, no existe ánimo dañoso. De esta manera, la voluntad es relevante y no puede confundirse para igualar los efectos. En el dolo se da una presunción y corresponde al sujeto probar su falta de intención de producir el daño. No se puede llegar al mismo extremo en la culpa grave. Es hora de que los ordenamientos jurídicos, con la iniciativa de la jurisprudencia y la doctrina, revalúen la tesis de equipararlos.

Tanto el dolo como la culpa grave son comportamientos reprochables, pero la intención constituye una diferencia suficiente. Mantenerlos en igual plano conceptual y consecuencial conlleva a la injusticia, por lo que el aforismo carece de sustento jurídico. Deben darse sanciones diferentes, en menor grado para la actitud culposa que para la actuación dolosa, como también en igual sentido para la culpa leve y levísima frente a la culpa grave. La imprudencia no puede tener igual castigo que la voluntad, como tampoco el grado de despreocupación en el cumplimiento de los deberes y obligaciones debe ser ajeno a las repercusiones de la conducta en la inejecución del contrato.

II. La inasegurabilidad del dolo [arriba] 

Coinciden todos los ordenamientos jurídicos en la imposibilidad de asegurar el dolo por su ilicitud y ser contrario al orden público. Además, al entenderse por dolo el acto voluntario al causar el daño, se elimina la aleatoriedad, característica esencial del riesgo, al quedar el siniestro a merced del ánimo del asegurado[3]. Para efectos del seguro, no son de trascendencia otras intenciones o el deseo de un resultado diferente al daño, como, por ejemplo, quien mata a su mujer por celos y es beneficiario de su seguro de vida. Basta con producir el riesgo, como la muerte, el incendio o el daño en el automotor, sin necesidad de probar el interés de obtener un lucro en el seguro. Hay así un dolo suficiente para configurarse la exclusión de la cobertura.

No obstante, se reconoce la cobertura ante el dolo de las personas por las cuales el asegurado es civilmente responsable, al tratarse de una situación personalísima que atañe solo a quien ostenta esa calidad en el contrato de seguro. Pero aplica la exclusión cuando el asegurado instigó, consintió o actuó en complicidad con el sujeto responsable. Si el asegurado es una persona jurídica, tampoco se elimina la cobertura por el dolo de los dependientes o de cualquier otro sujeto por el cual deba responder. Si bien los actos de esos terceros comprometen su responsabilidad desde el punto de vista civil, no se tienen en cuenta como dolo para excluir la cobertura. En cualquiera de estos supuestos el asegurador se subroga en lo pagado frente a los terceros responsables siempre que no tengan la calidad también de asegurados[4].

Puede darse la posibilidad de que en la ley se excluya de cobertura el dolo de las personas por las que el asegurado es responsable. Si no existe esta limitante legal, es posible que en el contrato se contemple una exclusión en este sentido. Si es así, debe revisarse que la cláusula cumpla con las condiciones de información o advertencia al asegurado, ubicación en la póliza y redacción sin ambigüedades ni tecnicismos. Pero, además, que no sea una exclusión de aquellas que desvirtúen el contrato de seguro dejándolo sin contenido según la actividad que realiza el asegurado. Por ejemplo, el dolo de los dependientes en un seguro de responsabilidad civil tomado por una empresa de vigilancia constituye un riesgo de mayor probabilidad, por lo que excluirlo haría que el seguro perdiera su finalidad y de ahí que deba considerarse sin efecto una cláusula en tal sentido.

Tampoco aplica la exclusión del dolo si el asegurado actuó de manera intencional, pero por razones de humanidad, estado de necesidad o legítima defensa. Es el caso del asegurado que debe destruir bienes que son objeto de cobertura para evitar una pérdida mayor en su patrimonio[5] o para salvaguardar su propia vida o la de un tercero. Cada situación de esta naturaleza merece el análisis de la reclamación por siniestro con el fin de determinar la racionalidad de la conducta del asegurado, su proporcionalidad con el derecho o bien amenazados, así como la regulación legal y convencional sobre el particular.

En cuanto al suicidio, se ha generado una controversia sobre su carácter voluntario o no, y, como consecuencia, las posibilidades de excluirlo o asegurarlo. Algunas legislaciones han optado por una posición intermedia al fijar un período de carencia que oscila entre uno a tres años para contrarrestar el interés del asegurado de tomar el seguro con la única intención de acabar con su vida para obtener el pago inmediato de la suma asegurada a los beneficiarios. Aun así, subsiste la polémica de aplicar o no la exclusión por dolo, o el período de carencia si lo establece la póliza, porque nadie que esté en sus cabales atenta contra su propia vida. No se configura así la voluntad requerida para el dolo. Opinamos que esto implica entrar en la esfera subjetiva del individuo con sus dificultades probatorias. Por tanto, es válida la exclusión del suicidio o del período de carencia estipulado.

III. El aseguramiento de la culpa grave [arriba] 

En los orígenes del seguro[6] se tuvo como objeto de cobertura el riesgo acaecido solo por fuerza mayor o caso fortuito, excluyéndose el daño debido a la voluntad o imprudencia del hombre. Se consideró contrario a la moral el amparo de cualquier comportamiento humano ajeno a la buena fe y al deber de diligencia y cuidado[7]. Un motivo suficiente para la exclusión era la semejanza de la culpa grave con el dolo. Había algunas situaciones especiales, como el seguro de daños de las mercaderías durante el transporte marítimo debido al dolo o culpa grave del capitán de la embarcación o del armador, lo que no constituía una verdadera excepción porque estas personas no tenían la calidad de asegurados[8] y eran más bien terceros ajenos al contrato.

La modernización del seguro con las reglamentaciones de la actividad aseguradora y el contrato de seguro a partir del siglo XX, trajo consigo el aumento de los riesgos asegurables, entre ellos los debidos a la culpa del hombre. Algunas legislaciones, como la francesa y la española, no consagraron restricción alguna para el seguro de la culpa en cualquiera de sus modalidades de grave, leve o levísima; otras, como la colombiana y la argentina, excluyeron cualquier posibilidad de aseguramiento de la culpa grave sin posibilidad de pacto en contrario, obedeciendo a su asimilación al dolo, y algunas, como la suiza, reducen la prestación a cargo del asegurador en caso del riesgo ocasionado por la culpa grave del asegurado.

En la actualidad nos encontramos con las siguientes posibilidades de aseguramiento o exclusión de cobertura de la culpa grave: (i) la prohibición absoluta sin posibilidad de pacto en contrario; (ii) la cobertura solo si existe pacto expreso en la póliza, y (iii) la cobertura sin necesidad de pacto expreso y exclusión solo por cláusula convencional.

(i) la prohibición absoluta sin posibilidad de pacto en contrario

Es el caso colombiano que consagra como inasegurables el dolo, la culpa grave, los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, así como las sanciones de carácter penal y policivo, y prohíbe cualquier pacto en contrario[9]. En cuanto a la exclusión del dolo y la culpa grave, la disposición tiene sus raíces en el código civil al asimilar ambas figuras. Sin embargo, no compartimos este tratamiento excluyente de la culpa grave en el derecho de seguros. Por una parte, por lo anotado sobre la falta de fundamento de equipararla al dolo. Por otro lado, ante la dificultad de caracterizar un comportamiento como grave o leve, como sería el caso de un exceso de velocidad, una situación de embriaguez, una falta de extintores suficientes, etc. La problemática de demostrar la intencionalidad entre culpa grave y dolo se traslada a la incertidumbre para establecer el grado de intensidad para calificar una culpa como grave o leve.

Tampoco es aceptable que mientras se excluye el amparo de la culpa grave por mandato legal, se permita su aseguramiento en el llamado amparo patrimonial en el seguro de automóviles para cubrir siniestros en caso de embriaguez o violación de señal reglamentaria de tránsito como un pare o semáforo en rojo. Así, un imperativo del legislador es desconocido mediante una cláusula convencional que genera más primas para el asegurador a costa de una violación legal. No estamos en contra de este amparo adicional porque no desvirtúa el riesgo ante su falta de voluntariedad, sino en la inconsistencia en la regulación que debe acabarse con la supresión de la negativa del legislador a la asegurabilidad de la culpa grave.

Para ahondar en la contradicción, el legislador colombiano permitió el amparo de la culpa grave del asegurado en el seguro de responsabilidad civil con una redacción confusa[10] al expresar que es asegurable la culpa grave “con la restricción indicada en el art. 1055”. Pero aquí no aplica ninguna restricción porque lo que una norma prohíbe, la otra lo autoriza. La jurisprudencia ha eliminado cualquier duda al sostener que para solucionar las antinomias o contradicciones normativas tiene supremacía la disposición legal especial y posterior, por lo que sí es posible la cobertura de la culpa grave en el seguro de responsabilidad civil[11]. Se trata de una medida legal tendiente a favorecer los intereses de la víctima, objetivo fundamental hoy del seguro de responsabilidad civil.

(ii) la cobertura solo si existe pacto expreso en la póliza

En el mundo actual de los seguros se impone la tendencia a la cobertura bajo la modalidad todo riesgo, quiere decir que lo que no está expresamente excluido se entiende amparado. Es una forma más fácil y transparente de suscribir el contrato de seguro, de notificarle al asegurado cuáles son las exclusiones[12] y darle la tranquilidad de que los riesgos no excluidos están cubiertos. Por oposición, está la modalidad de riesgos nombrados, lo que significa que solo están amparados los eventos descritos de manera taxativa en la póliza, mientras todos los demás están por fuera de cobertura. La posibilidad de riesgos no previstos, máxime en actividades complejas, supone la amenazada de dejar por fuera del seguro eventualidades que no se tuvieron en cuenta al momento de perfeccionar el contrato de seguro.

Con esta aclaración no entendemos cómo se excluye de cobertura lo que no está expresamente pactado. La situación debe ser a la inversa para suscribir el contrato bajo la modalidad todo riesgo o, de lo contrario, se corre el riesgo de exclusiones sorpresivas conocidas al momento del siniestro, no advertidas ni aceptadas por el asegurado con antelación. Si lo que se busca es una delimitación del riesgo por su probabilidad de ocurrencia, hay forma de contrarrestar la onerosidad de la prestación para el asegurador y lograr un equilibrio contractual con el aumento en las primas o el acuerdo de garantías que son comportamientos a cargo del asegurado so pena de pérdida de la indemnización en caso de incumplimiento. Incluso, la fijación de altos deducibles, franquicias o descubiertos que pretenden una mayor diligencia y cuidado del riesgo por el asegurado, ante las sumas que le corresponde asumir por estos conceptos en caso de siniestro.

(iii) la cobertura de la culpa grave sin necesidad de pacto expreso y exclusión solo por cláusula convencional.

Es la forma ideal de contratación del seguro bajo la modalidad de todo riesgo, por lo que anotamos. El asegurador conoce el alcance su prestación por los riesgos que asume, siempre que haya hecho un estudio cuidadoso de ellos para medir la pérdida máxima probable[13]. Análisis que supone el correlativo deber de información del asegurado sobre las circunstancias preexistentes o de agravación posterior del riesgo. Solo así el contrato será fiel a las expectativas de las partes cifradas en su confianza recíproca. Mientras tanto el asegurado debe tomar conciencia de que la cobertura de la culpa grave conlleva un comportamiento diligente de su parte como hombre responsable, de lo contrario las consecuencias estarán en su contra por los deducibles a aplicar, los excedentes del valor asegurado o la falta de cobertura en un futuro por la cancelación del seguro ante alta siniestralidad.

Conclusiones [arriba] 

(i) la asimilación de la culpa grave con el dolo es una tesis que debe ser revaluada porque prima la intencionalidad de la acción, intención que no existe en ninguna de las modalidades de la culpa.

(ii) el dolo está excluido de cualquier cobertura del seguro por su ilicitud, violación del orden público y eliminar la aleatoriedad del riesgo.

(iii) la culpa grave debe ser asegurable porque no se asemeja al dolo y carece de voluntariedad por lo que no contraría el alea del riesgo.

(iv) la culpa grave debe ser excluida solo por pacto expreso entre asegurador y asegurado y de tal manera que no desvirtúe la esencia del riesgo asegurado.

(v) las consecuencias onerosas para el asegurador por comportamientos culposos en extremo del asegurado, deben ser contrarrestadas con altos deducibles, aumento en las primas y la fijación de garantías a cargo del asegurado.

Notas [arriba] 

[1] Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado.
[2] C.C. colombiano, art. 63, y C.C. chileno, art. 44.
[3] Tomamos la denominación de asegurado en sentido amplio extensible al beneficiario del seguro. Si bien guardamos reservas para llevar sus consecuencias al tomador del seguro cuando carece de interés asegurable, es decir, no tiene relación económica con el bien asegurado o el asegurado mismo. 
[4] En algunas legislaciones el derecho a la subrogación por el asegurador está prohibido frente a personas cercanas al asegurado, como son los cónyuges o hijos.
[5] Son los gastos razonables para evitar la extensión y propagación del siniestro que debe asumir el asegurador. 
[6] Nos referimos a las épocas anteriores a la ley francesa de seguros del 13 de junio de 1930.
[7] Esta limitante tardó la aparición del seguro de responsabilidad civil porque no se concebía amparar los daños ocasionados por la negligencia del hombre.
[8] Aún como tomadores carecían de interés asegurable sobre las mercancías aseguradas. Lo que sí constituyó una salvedad fue la cobertura adicional ofrecida a finales del siglo XIX en el seguro de incendio de los daños a los predios vecinos por causas imputables al asegurado.
[9] C.Co. colombiano, art. 1055.
[10] C. Co. art. 1127.
[11] CSJ, Cas. Civil. Sent. jul. 5/2012, Rad. 00425. M. P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
[12] Con las formalidades de advertencia sobre lo no cubierto, deber de información que se impone en la contratación moderna.
[13] PML por sus siglas en inglés.